Uitspraak
201303573/1/V6.
Datum uitspraak: 13 november 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Den Haag,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 maart 2013 in zaak nr. 12/10637 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 20 januari 2012 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 155.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) alsmede artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
Bij besluit van 5 oktober 2012 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 maart 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 oktober 2012 vernietigd, het besluit van 20 januari 2012 herroepen, de boete vastgesteld op € 87.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 september 2013, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P.E. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als overtreding aangemerkt. Ingevolge het tweede lid wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van Pro de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht. Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij voormelde beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 5:20, eerste lid, van de Awb als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld. Het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav is op € 1.500,00 per persoon per overtreding gesteld.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 augustus 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee vreemdelingen van Syrische onderscheidenlijk Colombiaanse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 7 maart 2011 ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht, bestaande uit het ompakken van fruit. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen de arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie, dat het UWV WERKbedrijf daarvoor aan [appellant] noch de inlenende ondernemingen tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven en dat [appellant] heeft nagelaten onverwijld een afschrift van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen aan die ondernemingen te zenden. Het boeterapport houdt verder in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat, naast de vreemdelingen, 74 personen ten behoeve van [appellant] voormelde arbeid hebben verricht, maar dat hun identiteit niet kon worden vastgesteld omdat [appellant] geen afschriften van hun identiteitsdocumenten in zijn administratie had opgenomen. Het boeterapport houdt voorts in dat [appellant] heeft nagelaten de door de Arbeidsinspectie op 9 mei 2011 krachtens artikel 5:20 van Pro de Awb gevorderde medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van 36 van de 74 hiervoor bedoelde personen (hierna: de arbeidskrachten).
3. De rechtbank heeft overwogen dat uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat [appellant] heeft betwist dat hij niet heeft voldaan aan zijn medewerkingsplicht voor zover het achttien van de arbeidskrachten betreft en dat hij van een aantal van hen afschriften van identiteitsdocumenten heeft overgelegd. De rechtbank heeft overwogen dat, nu deze afschriften grotendeels niet bij het boeterapport zijn gevoegd, de minister niet heeft kunnen beoordelen of deze afschriften op de achttien hiervoor bedoelde arbeidskrachten zien. Gelet hierop heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister de boeteoplegging in zoverre ten onrechte heeft gebaseerd op de vaststelling van de betrokken inspecteurs dat de namen in de door [appellant] overgelegde afschriften niet overeenkomen met de aanduidingen van de arbeidskrachten in zijn administratie. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat zij beschikt over twee door [appellant] overgelegde afschriften en aannemelijk is dat die zien op twee van de achttien hiervoor bedoelde arbeidskrachten. De rechtbank heeft overwogen dat aldus niet is komen vast te staan dat [appellant] artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden voor zover het deze achttien arbeidskrachten betreft.
4. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellant] de hogerberoepsgrond over de matiging van de boete, opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ingetrokken. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de rechtbank terecht de boete, opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, deels in stand heeft gelaten.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, gelet op de onder 3 bedoelde omissie in het boeterapport, in het geheel niet van de juistheid daarvan mag worden uitgegaan en dat zij de opgelegde boete dus ten onrechte deels in stand heeft gelaten. [appellant] voert daartoe aan dat uit het boeterapport niet blijkt waarom hij niet aan zijn medewerkingsplicht heeft voldaan. Daarbij wijst [appellant] erop dat, zoals hij ook heeft opgemerkt in zijn bij het boeterapport gevoegde brief aan de Arbeidsinspectie van 30 mei 2011, zijn administratie was bestemd voor intern gebruik, daarin schrijffouten voorkwamen en bijnamen waren vermeld. In dit verband voert [appellant] aan dat [arbeidskracht 3], in het boeterapport aangeduid als arbeidskracht 3, de bijnaam is van [appellant], van wie hij een afschrift van het identiteitsdocument heeft overgelegd aan de Arbeidsinspectie. [appellant] voert voorts aan dat [arbeidskracht 5], in het boeterapport aangeduid als arbeidskracht 5, dezelfde persoon is als [arbeidskracht 7], in het boeterapport aangeduid als arbeidskracht 7.
5.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
5.2. De inspecteur heeft het boeterapport op ambtseed opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud daarvan moet worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Uit de onder 3 weergegeven overweging van de rechtbank dat [appellant] heeft betwist dat hij niet heeft voldaan aan zijn medewerkingsplicht voor zover het achttien van de arbeidskrachten betreft, volgt dat hij dat niet heeft betwist voor zover het de overige achttien arbeidskrachten betreft. Dit vindt steun in de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [appellant], waarin staat dat hij achttien van de arbeidskrachten niet persoonlijk kent, deze niet in zijn administratie heeft opgenomen, geen contact met hen heeft kunnen opnemen om hun identiteit te achterhalen en dus geen nadere gegevens kan aanleveren. Voorts heeft de gemachtigde van [appellant] tijdens de hoorzitting verklaard dat [appellant] van een aantal van de arbeidskrachten geen afschrift van het identiteitsdocument kan overleggen en beboeting in zoverre in de rede ligt. Gelet hierop wordt [appellant] niet gevolgd in zijn betoog dat in het geheel niet van de juistheid van het boeterapport mag worden uitgegaan. Wat betreft arbeidskracht 3, [arbeidskracht 3], geldt dat de rechtbank de opgelegde boete in stand heeft gelaten. De bij het boeterapport gevoegde urenlijst van 13 januari 2011 vermeldt dat [arbeidskracht 3] die dag heeft gewerkt van 14.00 uur tot 19.45 uur, terwijl [appellant] die dag heeft gewerkt van 18.30 uur tot 19.30 uur. Gelet hierop wordt [appellant] niet gevolgd in zijn betoog dat [arbeidskracht 3] de bijnaam is van [appellant] wordt evenmin gevolgd in zijn betoog dat arbeidskracht 5 dezelfde persoon is als arbeidskracht 7. Uit de bij het boeterapport gevoegde urenlijst van 14 januari 2011 volgt immers dat [arbeidskracht 5] die dag heeft gewerkt van 8.00 uur tot 20.15 uur, terwijl [arbeidskracht 7] die dag heeft gewerkt van 11.30 uur tot 20.15 uur. Gelet op het vorenstaande treft ook het betoog van [appellant] dat in zoverre niet van de juistheid van het boeterapport mag worden uitgegaan, geen doel en heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister in zijn bewijslast is geslaagd voor zover het achttien van de arbeidskrachten betreft. Het betoog faalt.
6. Het vorenstaande neemt niet weg dat [appellant] terecht betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete, opgelegd wegens negentien overtredingen van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, in stand heeft gelaten. Daartoe is redengevend dat de rechtbank zich heeft verrekend bij het vaststellen van het aantal overtredingen van die bepaling. De minister heeft bij het besluit van 20 januari 2012 36 overtredingen van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb geconstateerd, terwijl de rechtbank heeft geoordeeld dat de minister de boete, opgelegd wegens achttien overtredingen van die bepaling, ten onrechte heeft opgelegd. Dat betekent dat de boete, opgelegd wegens achttien overtredingen van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, terecht is opgelegd.
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank de boete, opgelegd wegens negentien overtredingen van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb in stand heeft gelaten. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien en de boete vaststellen op € 83.000,00 wegens achttien overtredingen van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, twee overtredingen van artikel 2, eerste lid en twee overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav.
8. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 maart 2013 in zaak nr. 12/10637 voor zover de rechtbank de boete, opgelegd wegens negentien overtredingen van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb in stand heeft gelaten;
III. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 83.000,00 (zegge: drieëntachtig duizend euro);
IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;
V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Hartsuiker
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 november 2013
670.