Uitspraak
201304683/1/V6.
Datum uitspraak: 13 november 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 april 2013 in zaak nr. 13/375 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 10 juli 2012 heeft de minister [appellant] een boete van € 2.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 18 december 2012 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 april 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2013, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. J.M. Breevoort, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P.E. Farahani en mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 1 mei 2012 houdt in dat uit administratief onderzoek op 13 en 14 februari 2012 is gebleken dat een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van 26 augustus 2011 tot en met 29 februari 2012 een dienstverband had bij de onderneming van [appellant]. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdeling gedurende die periode ten behoeve van [appellant] opruim- en schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht, zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
3. Onbestreden is dat de vreemdeling ten behoeve van [appellant] arbeid in de zin van de Wav heeft verricht en dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, omdat hij, gelet op de aantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling en gelet op de omstandigheid dat hem bekend was dat Bulgaarse werknemers niet vrij kunnen deelnemen aan de Nederlandse arbeidsmarkt en normaliter aan hen een andere arbeidsmarktaantekening wordt verstrekt, zich had moeten realiseren dat een tewerkstellingsvergunning was vereist en hij bij onduidelijkheid hierover bij de daartoe bevoegde instanties navraag had moeten doen. [appellant] stelt dat hij in algemene zin van het tewerkstellingsvergunningsvereiste op de hoogte was en dat hij voor de indiensttreding van de vreemdeling de door hem overgelegde documenten zeer secuur en goed heeft gecontroleerd. Nu de aantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling duidelijk vermeldt dat een tewerkstellingsvergunning niet is vereist, mocht hij erop vertrouwen dat voor deze vreemdeling het tewerkstellingsvergunningsvereiste niet gold en diende hij geen nader onderzoek te verrichten. [appellant] stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat deze aantekening inmiddels door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) is aangepast.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Op het verblijfsdocument van de vreemdeling staat het volgende: "Gemeenschapsonderdaan. Arbeid als zelfstandige. Arbeid vrij toegestaan. TWV niet vereist. Een meer dan aanvullend beroep op publieke middelen kan gevolgen hebben voor het verblijfsrecht".
4.4. De minister heeft de boete reeds in het besluit van 10 juli 2012 met 50% gematigd omdat een zodanige aantekening op een verblijfsdocument niet altijd door werkgevers wordt begrepen en omdat de IND de aantekening inmiddels heeft aangepast. De overtreding is [appellant] derhalve verminderd verwijtbaar, aldus de minister.
4.5. Niet in geschil is dat het onder 4.3 vermelde verblijfsdocument door de IND aan de vreemdeling is verstrekt. Het betreft derhalve een door de bevoegde instantie aan de vreemdeling verstrekt, authentiek identiteitsdocument. Dat betekent dat [appellant], behoudens bijzondere omstandigheden, van de juistheid van de op dat document vermelde tekst heeft mogen uitgaan. Dat de minister ter zitting bij de Afdeling desgevraagd heeft bevestigd dat de onder 4.3 genoemde aantekening foutief door de IND is vermeld op het aan de vreemdeling verstrekte document en dat aan de vreemdeling inmiddels een nieuw verblijfsdocument is verstrekt met de aantekening dat hij in loondienst geen werkzaamheden mag verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, maakt niet dat [appellant] ten tijde van belang niet van de juistheid van de op het document vermelde tekst heeft mogen uitgaan. [appellant] heeft, gegeven de aantekening dat arbeid vrij is toegestaan en een tewerkstellingsvergunning niet is vereist, erop mogen vertrouwen dat in dit geval geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Onder deze omstandigheden kan [appellant] niet in redelijkheid worden tegengeworpen dat hij alsnog de bevoegde instanties had dienen te raadplegen.
Gelet op het voorgaande strookt de opgelegde boete niet met de hiervoor onder 4.1 en 4.2 weergegeven vereisten en had de minister, wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, van boeteoplegging moeten afzien. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 18 december 2012 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De boete is ten onrechte opgelegd, zodat het besluit van 10 juli 2012 dient te worden herroepen. De Afdeling zal op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 april 2013 in zaak nr. 13/375;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 december 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.1680.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 juli 2012, kenmerk 071202626/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.360,00 (zegge: tweeduizend driehonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 395,00 (zegge: driehonderdvijfennegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 november 2013
501-766.