Uitspraak
201209510/1/A3.
Datum uitspraak: 20 november 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ECI voor boeken en platen B.V., gevestigd te Vianen,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 21 augustus 2012 in zaak nr. 10/3867 in het geding tussen:
ECI
en
het Commissariaat voor de Media.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juni 2010 heeft het Commissariaat aan ECI een bestuurlijke boete opgelegd van € 15.000,00 voor het aanbieden van de Millenniumtrilogie van Stieg Larsson voor € 24,95.
Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft het Commissariaat het door ECI daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 augustus 2012 heeft de rechtbank het door ECI daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft ECI hoger beroep ingesteld.
Het Commissariaat heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 oktober 2013, waar ECI, vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. Th.J. Bousie, advocaat te Amsterdam, en het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. J.B. Mons, werkzaam bij het Commissariaat, bijgestaan door mr. F.E. de Bruijn, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 2 van de Wet op de vaste boekenprijs (hierna: de Wvbp) stelt de uitgever voor boeken en muziekuitgaven die hij voor het eerst in een bepaalde uitvoering in Nederland uitgeeft een vaste prijs vast.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, eerste volzin, doen de uitgever en de importeur van de vaste prijs mededeling aan het Commissariaat.
Ingevolge het tweede lid geldt de vaste prijs met ingang van de eerste dag waarop het boek of de muziekuitgave voor verkoop aan eindafnemers beschikbaar is.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, kunnen de uitgever en de importeur de vaste prijs telkens na verloop van een half jaar aanpassen met ingang van een daarbij te bepalen tijdstip.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, kunnen de uitgever en de importeur de vaste prijs opheffen met ingang van een daarbij te bepalen tijdstip, doch niet eerder dan met ingang van één jaar na het tijdstip, bedoeld in artikel 4, tweede lid.
Ingevolge artikel 8 wordt in deze paragraaf verstaan onder:
a. boekenclub: een verkoper die onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nader te stellen regels bedrijfsmatig en op landelijke schaal boeken verkoopt en distribueert aan uitsluitend particuliere eindafnemers, zijnde natuurlijke personen die voor de periode van minimaal één kalenderjaar koopverplichtingen zijn aangegaan;
b. boekenclubprijs: de door de uitgever of de importeur op grond van artikel 9 vastgestelde prijs.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, kunnen de uitgever en de importeur op verzoek van een boekenclub een van de vaste prijs afwijkende boekenclubprijs vaststellen voor de verkoop aan eindafnemers die jegens de boekenclub een koopverplichting als bedoeld in artikel 8, onderdeel a, zijn aangegaan.
Ingevolge het tweede lid geldt de boekenclubprijs niet eerder dan vier maanden na het tijdstip, bedoeld in artikel 4, tweede lid.
Ingevolge het derde lid kunnen de uitgever en de importeur de boekenclubprijs telkens na een half jaar aanpassen of opheffen met ingang van een daarbij te bepalen tijdstip, doch niet eerder dan met ingang van een jaar na het tijdstip waarop de boekenclubprijs is gaan gelden.
Ingevolge het vierde lid vervalt de boekenclubprijs in ieder geval bij de opheffing van de vaste prijs als bedoeld in artikel 7, eerste lid.
Ingevolge het vijfde lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent het vaststellen van een boekenclubprijs.
Ingevolge artikel 10 past de boekenclub bij verkoop van een boek aan een eindafnemer die jegens de boekenclub een koopverplichting als bedoeld in artikel 8, onderdeel a, is aangegaan, de vastgestelde boekenclubprijs toe.
Ingevolge artikel 14, eerste volzin, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent het in bij die regels te bepalen bijzondere gevallen al dan niet tijdelijk vaststellen van bijzondere, van de vaste prijs afwijkende prijzen.
Ingevolge artikel 17 kan het Commissariaat bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken 2 tot en met 4 door een uitgever, importeur of verkoper aan de overtreder:
a. een bestuurlijke boete opleggen, of
b. een last onder dwangsom opleggen.
1.1. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Besluit vaste boekenprijs (hierna: Bvbp), zoals dat luidde ten tijde van belang, kan de uitgever of importeur voor een boek of een muziekuitgave in het kader van een individuele promotieactie eenmalig tijdelijk een van de vaste prijs afwijkende actieprijs vaststellen.
Ingevolge het tweede lid geldt een actieprijs voor een periode van ten hoogste drie aaneengesloten maanden.
Ingevolge het derde lid kan de uitgever of importeur aan de toepassing van een actieprijs nadere voorwaarden verbinden.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, verkoopt dan wel levert een boekenclub als bedoeld in artikel 8, onderdeel a, van de Wvbp:
a. boeken waarvoor een vaste prijs geldt uitsluitend indien die boeken met toestemming van de uitgever of importeur zijn opgenomen in het aanbod van de boekenclub en voor die boeken door de uitgever of importeur een boekenprijs is vastgesteld;
b. uitsluitend aan eindafnemers die als lid een jaarlijkse koopverplichting voor ten minste vier door de boekenclub te leveren producten zijn aangegaan; en
c. ten hoogste twee exemplaren van een boek aan een lid.
Ingevolge het tweede lid wordt, indien een verkoper zowel in de hoedanigheid als boekenclub als anderszins boeken verkoopt:
a. het boekenclubaanbod afzonderlijk en als zodanig duidelijk herkenbaar gescheiden van het niet-boekenclubaanbod aan eindafnemers aangeboden; en
b. een deugdelijk gescheiden administratie ten aanzien van beide verkoopactiviteiten gevoerd.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, is de door de uitgever of importeur vast te stellen boekenclubprijs niet lager dan 80 procent van de vaste prijs, behalve voor zover en voor zolang bij aanpassing van de vaste prijs als bedoeld in artikel 5 van de Wvbp uit toepassing van artikel 9 van die wet noodzakelijkerwijs anders voortvloeit.
Ingevolge het tweede lid kan de uitgever of importeur in afwijking van het eerste lid een boekenclubprijs vaststellen die niet lager is dan 60 procent van de vaste prijs voor boeken die met toestemming van de uitgever of importeur:
a. in het boekenclubaanbod zijn aangewezen als verplichte levering indien een lid niet tijdig zelf een keuze maakt ter nakoming van zijn koopverplichting;
b. in het boekenclubaanbod bij wijze van speciale aanbieding worden aangeboden als extra koop naast de verplichte koop ter nakoming van de koopverplichting; of
c. in het boekenclubaanbod bij wijze van speciale aanbieding als extra koop naast de verplichte koop ter nakoming van de koopverplichting worden aangeboden aan leden die ten minste één jaar lid zijn.
1.2. Volgens artikel 1.4 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen Vaste Boekenprijs 2009 (Stcrt. 2009, 75; hierna: de Beleidslijn), zoals die gold tot 1 juli 2011 is een overtreding van artikel 10 van de Wvbp een overtreding van het type B.
Volgens artikel 1.5 hanteert het Commissariaat voor de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete drie categorieën met bijbehorende bandbreedten. De plaatsing van een overtreding in een categorie is ingegeven door de aard, ernst en voor zover relevant de duur van de overtreding.
Volgens het schema bij artikel 1.5 geldt voor een lichte overtreding van het type B een bandbreedte van € 0,00 tot € 5.000,00, voor een ernstige overtreding van het type B een bandbreedte van € 5.000,00 tot € 25.000,00 en voor een zeer ernstige overtreding van het type B een bandbreedte van € 25.000,00 tot € 45.000,00.
Volgens artikel 1.6 is een lichte overtreding een overtreding waarbij sprake is van een of meer van de volgende omstandigheden:
- de betrokkene heeft met zijn handelwijze de concurrentie tussen uitgevers en/of importeurs en/of verkopers niet of slechts in beperkte mate verstoord;
- de overtreding heeft betrekking op één uitgave, niet zijnde een nieuw verschenen uitgave of bestseller;
- de overtreding heeft betrekking op minder dan 500 exemplaren van één of enkele uitgaven;
- de overtreding heeft betrekking op een incourante uitgave en vindt plaats op een moment dat deze uitgave niet in de publiciteit staat;
- het ongeoorloofde aanbod wordt op lokale schaal en/of in maximaal één medium met ten hoogste regionaal bereik in de publiciteit gebracht;
- de overtreding vindt plaats in minder dan 10 vestigingen;
- de overtreding vindt plaats gedurende minder dan één week;
- andere omstandigheden die de overtreding naar oordeel van het Commissariaat minder ernstig maken.
Volgens artikel 1.7 is een ernstige overtreding een overtreding waarbij sprake is van een of meer van de volgende omstandigheden:
- de betrokkene verstoort met zijn handelwijze de concurrentie tussen uitgevers en/of importeurs in meer dan beperkte mate;
- de overtreding heeft betrekking op een of meer courante uitgaven en vindt plaats op een moment dat deze uitgaven niet extra in de publiciteit staan;
- de overtreding betrekking heeft op 500 of meer exemplaren maar minder dan 10.000 exemplaren van één of meer uitgaven;
- het ongeoorloofde aanbod wordt op regionale schaal en/of in maximaal twee media met ten hoogste regionaal bereik in de publiciteit gebracht;
- de overtreding vindt plaats in 10 of meer vestigingen maar minder dan 100 vestigingen;
- de overtreding vindt plaats gedurende ten minste één week maar minder dan twee weken;
- de overtreding heeft betrekking op enkele (maximaal vijf) titels;
- andere omstandigheden die de overtreding naar oordeel van het Commissariaat ernstig maken.
Volgens artikel 1.9 wordt bij de vaststelling van de hoogte van de boete binnen de bij de overtreding behorende bandbreedte van het in artikel 1.5 weergegeven schema uitgegaan van het midden van die bandbreedte. Daarna wordt de hoogte van de boete binnen de bandbreedte van de desbetreffende boetecategorie aan de hand van de in 1.6, 1.7 en 1.8 genoemde omstandigheden verhoogd of verlaagd.
Volgens artikel 1.10 kan de op grondslag van artikel 1.9 vast te stellen hoogte van de boete worden verhoogd of verlaagd naar de mate van de verwijtbaarheid van de overtreding. Het Commissariaat legt geen boete op indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Door de aanwezigheid van nader aangeduide boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden kan in naar het oordeel van het Commissariaat bijzondere omstandigheden buiten de berekeningsmethodiek en/of de bandbreedte van de desbetreffende boetecategorie worden getreden. Een boeteverlagende omstandigheid kan onder meer zijn dat het Commissariaat niet eerder uitleg heeft gegeven aan de geschonden norm.
2. Aan het in bezwaar gehandhaafde besluit heeft het Commissariaat ten grondslag gelegd dat ECI van 24 augustus tot en met 28 augustus 2009 de drie boeken van de Millenniumtrilogie van Stieg Larsson heeft aangeboden voor € 24,95 en daarmee een ongeoorloofd aanbod heeft gedaan. ECI heeft op haar website geadverteerd met deze actie en heeft in de week van 24 augustus 2009 een groot aantal leden, die al hadden voldaan aan hun verplichting om vier artikelen per jaar bij haar aan te schaffen, per e-mailbericht hetzelfde aanbod gedaan. Volgens het Commissariaat biedt de Wvbp geen grond om van een actieprijs een boekenclubprijs af te leiden, zoals ECI in dit geval heeft gedaan. Aangezien ECI een andere prijs heeft toegepast dan de optelsom van de boekenclubprijzen die op dat moment golden, is het Commissariaat van oordeel dat ECI artikel 10 van de Wvbp heeft overtreden. Gelet op het grote aantal verkochte exemplaren van de Millenniumtrilogie beneden de boekenclubprijs, het feit dat alle drie de boeken op het moment van de actie bestsellers waren en de wijze waarop en de oplage van het medium waarin de actie in de publiciteit is gebracht, heeft het Commissariaat de overtreding als een ernstige overtreding aangemerkt als bedoeld in artikel 1.7 van de Beleidslijn. De opgelegde boete van € 15.000,00 valt in het midden van de bandbreedte van de bij een ernstige overtreding van het type B toe te passen boete. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die aanleiding geven tot het verhogen of verlagen van de boete of die het zouden rechtvaardigen van de boete af te zien.
3. ECI bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het Commissariaat bevoegd was op grond van artikel 17 van de Wvbp aan haar een boete op te leggen. Zij betoogt dat zij artikel 10 van de Wvbp niet heeft overtreden.
ECI voert aan dat de boekenclubprijzen in de periode van belang mochten worden afgeleid van de op dat moment vastgestelde tijdelijke actieprijzen, nu een actieprijs zolang die geldt in de plaats treedt van een vaste prijs. ECI verwijst in dat verband naar de nota van toelichting bij het Bvbp (Stb. 2005, 269, blz. 11), waarin is vermeld dat actieprijzen voor de duur van de actie in de plaats treden van de vaste prijs die op grond van artikel 2 van de Wvbp is vastgesteld. Zoals ECI ter zitting nader heeft toegelicht dient volgens haar de actieprijs op dat moment te worden aangemerkt als de nieuwe vaste prijs. Uit de woorden "in ieder geval" in artikel 9, vierde lid, van de Wvbp kan worden afgeleid dat de boekenclubprijs hiermee is komen te vervallen. Voorts voert ECI aan dat, ook als de boekenclubprijzen niet mochten worden afgeleid van de actieprijzen, zij op een andere wel toegestane manier de Millenniumtrilogie eveneens voor € 24,95 had kunnen aanbieden, zodat materieel geen overtreding heeft plaatsgevonden. Op grond van artikel 9, derde lid, van de Wvbp mocht zij, daartoe gemachtigd door uitgever Bruna, telkens na een half jaar de boekenclubprijzen aanpassen. Zij was derhalve in augustus 2009 bevoegd de boekenclubprijzen te verlagen, aldus ECI.
3.1. Zoals partijen ter zitting hebben bevestigd is niet in geschil dat ten tijde van belang een actieprijs was vastgesteld voor de Millenniumtrilogie van € 40,00. ECI heeft het standpunt ingenomen dat zij een boekenclubprijs mocht hanteren van 60% van dat bedrag, namelijk € 24,00 en dat zij met de aangeboden prijs van € 24,95 artikel 10 van de Wvbp niet heeft overtreden.
De Afdeling is van oordeel dat uit het stelsel van de wet volgt dat er steeds één vaste prijs is die op grond van artikel 2 van de Wvbp is vastgesteld. De op grond van artikel 14, eerste volzin, van de Wvbp in samenhang bezien met artikel 7, eerste lid, van het Bvbp vastgestelde tijdelijke actieprijs vervangt die vaste prijs niet. De vaste prijs is met het vaststellen van een tijdelijk daarvan afwijkende actieprijs niet opgeheven of gewijzigd. Voorts volgt uit de wet dat de boekenclubprijs wordt gebaseerd op de vaste prijs. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de vaststelling van een actieprijs niet leidt tot opheffing van de vaste prijs en derhalve niet met zich brengt dat de boekenclubprijs op grond van artikel 9, vierde lid, van de Wvbp vervalt. De rechtbank heeft de wet op dit punt terecht duidelijk geacht. Dat hierdoor een situatie kan ontstaan dat de boekenclubprijs op enig moment voor een bepaalde periode hoger ligt dan de actieprijs, hetgeen door ECI als onredelijk wordt ervaren, heeft zij terecht niet aangemerkt als een reden om de wet in het voordeel van ECI anders te interpreteren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een actieprijs voor een periode van ten hoogste drie aaneengesloten maanden geldt.
3.2. Ingevolge artikel 9, derde lid, van de Wvbp kunnen de uitgever en de importeur de boekenclubprijs telkens na een half jaar aanpassen of opheffen met ingang van een daarbij te bepalen tijdstip, doch niet eerder dan met ingang van een jaar na het tijdstip waarop de boekenclubprijs is gaan gelden. Hieruit volgt dat aanpassing of opheffing van een boekenclubprijs eerst kan plaatsvinden een jaar na het tijdstip waarop de boekenclubprijs is gaan gelden. ECI stelt daarentegen dat dit artikel zo moet worden gelezen dat aanpassing van een boekenclubprijs telkens na een half jaar kan plaatsvinden en opheffing na een jaar, omdat, zoals zij ter zitting heeft benadrukt, op grond van de artikelen 5, eerste lid, en 7, eerste lid, van de Wvbp dat ook geldt voor reguliere boekverkopers. De Afdeling is van oordeel dat de tekst van artikel 9, derde, lid, van de Wvbp geen steun biedt aan deze uitleg. Voorts biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor een lezing van die bepaling in strijd met de letterlijke tekst daarvan. Nu ECI de boekenclubprijs voor de gehele Millenniumtrilogie in strijd met artikel 9, derde lid, van de Wvbp per 24 augustus 2009 heeft gewijzigd in € 24,95 terwijl op dat moment nog geen jaar was verstreken nadat de boekenclubprijs voor de drie boeken was gaan gelden, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het Commissariaat reeds daarom de bevoegdheid toekwam op grond van artikel 17 van de Wvbp aan ECI een boete op te leggen.
Het betoog faalt.
4. Voorts bestrijdt ECI het oordeel van de rechtbank dat het Commissariaat terecht de overtreding heeft aangemerkt als een ernstige overtreding van het type B en de daarbij behorende boete van € 15.000,00 heeft opgelegd. Zij betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat er feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan het opleggen van de boete achterwege had moeten blijven, dan wel die een verlaging van de boete rechtvaardigen. ECI voert aan dat haar geen verwijt valt te maken nu zij de wet naar eer en geweten heeft uitgelegd en het Commissariaat niet eerder uitleg heeft gegeven aan de geschonden norm. Voorts voert zij aan dat de overtreding dient te worden aangemerkt als een lichte overtreding als bedoeld in artikel 1.6 van de Beleidslijn in plaats van een ernstige overtreding. In dat verband stelt ECI dat de concurrentie door de overtreding nauwelijks is verstoord en het aanbod slechts gold in één vestiging voor minder dan één week.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 10 van de Wvbp om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van het Commissariaat. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het Commissariaat kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het Commissariaat bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Voor het oordeel dat verwijtbaarheid aan de zijde van ECI volledig ontbreekt, ziet de Afdeling met de rechtbank geen grond. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat de tekst van de Wvbp duidelijk is en dat van ECI had mogen worden verwacht de bij haar bestaande onduidelijkheid over de reikwijdte van bepalingen voor te leggen aan het Commissariaat.
Zoals ECI ter zitting heeft erkend is voldaan aan aspecten genoemd in artikel 1.7 van de Beleidslijn. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het Commissariaat terecht de overtreding heeft aangemerkt als een ernstige overtreding van het type B en een boete heeft opgelegd van € 15.000,00 die in het midden ligt van de daarbij behorende bandbreedte. De omstandigheid dat het Commissariaat niet eerder uitleg heeft gegeven aan artikel 9, derde lid, van de Wvbp, maakt dit niet anders. De geschonden norm is artikel 10 van de Wvbp en niet in geschil is dat het Commissariaat daaraan eerder uitleg heeft gegeven. Het Commissariaat heeft bij de beoordeling van de hoogte van de boete terecht meegewogen dat alle drie de boeken destijds in de top tien van bestsellers stonden genoteerd. Voorts heeft ECI de actie landelijke bekendheid gegeven door op haar website te adverteren en door over de actie tevens aan 112.000 leden een mailing te sturen. Verder heeft het Commissariaat terecht betrokken dat ECI ten aanzien van 1.585 leden een ongeoorloofde korting heeft toegepast van € 7,99, hetgeen neerkomt op € 12.644,15. De Afdeling acht de aan ECI opgelegde boete evenals de rechtbank passend en geboden.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, ambtenaar van staat.
w.g. Slump w.g. Nell
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 november 2013
597.