Uitspraak
201204762/1/V6.
Datum uitspraak: 26 juni 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], Tsjechië, waarvan de vennoot is [vennoot], wonend te [woonplaats], Tsjechië,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 4 april 2012 in zaak nr. 09/3698 in het geding tussen:
[bedrijf]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2008 heeft de minister [bedrijf] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 april 2009 heeft de minister het daartegen door [bedrijf] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 17 juli 2008 in zoverre herroepen, de boete op € 8.000,00 vastgesteld en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 april 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [bedrijf] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 april 2009 vernietigd voor zover de minister de boete op € 8.000,00 heeft vastgesteld, het besluit van 17 juli 2008 herroepen, bepaald dat de boete op € 7.200,00 wordt vastgesteld en bepaald dat de uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[bedrijf] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 november 2012, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door [vennoot], bijgestaan door mr. M.J. van Dam, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Tsjechië, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Tsjechië en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage V is tussen Tsjechië en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Volgens artikel 1, eerste lid, van de richtlijn 96/71 EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, (PB 1997 L 18) is de richtlijn van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig het derde lid, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere lidstaat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in het eerste lid bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere lidstaat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere lidstaat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit de Wav, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van de Wav gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 maart 2008 houdt in dat uit een door een hoofdagent van de Waterpolitie van het Korps Landelijke Politiediensten op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 28 maart 2007 (hierna: het proces-verbaal) naar aanleiding van een controle op 10 maart 2007 om 14:30 uur op het op de Westerschelde in de gemeente Hulst varende duwschip [naam schip] en uit nader onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Tsjechische nationaliteit als matroos arbeid heeft verricht, zonder dat een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Volgens het boeterapport had de exploitant van [duwschip], [exploitant], de vreemdeling van [bedrijf] ingehuurd.
3. Het betoog dat de rechtbank ten onrechte het standpunt heeft onderschreven dat de vreemdeling op Nederlands grondgebied arbeid heeft verricht, faalt. Hiervoor is redengevend dat de vreemdeling volgens het proces-verbaal ten tijde van de controle aan boord van de [duwschip] op de Westerschelde in Nederland heeft verklaard dat hij één maand op en één maand af werkt, 9000 Tsjechische kronen per maand krijgt betaald en aan boord van de [duwschip] woont, [vennoot] volgens een door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakt rapport van een gehoor van 31 januari 2008 heeft verklaard dat de vreemdeling per 7 maart 2007 aan boord van de [duwschip] is begonnen en de bij het proces-verbaal gevoegde afschriften van pagina's van het vaartijdenboek van de [duwschip] de rusttijden van de vreemdeling in de functie van matroos van 7 maart tot en met 10 maart 2007 vermelden. Dat de vreemdeling ten tijde van de controle niet heeft verklaard dat hij op de [duwschip] werkte, betekent niet dat dit niet uit de overige bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4. Het betoog dat de rechtbank ten onrechte de beroepsgrond heeft verworpen dat de minister zijn onderzoeksplicht heeft geschonden door niet te onderzoeken of de vreemdeling naast de Tsjechische nog een andere nationaliteit bezit, op grond waarvan hij zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten, faalt evenzeer, omdat niet in geschil is dat de vreemdeling de Tsjechische nationaliteit bezit en er geen aanknopingspunten voor bestaan dat hij een tweede nationaliteit bezit op grond waarvan hij zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten.
5. Ook faalt het betoog dat de rechtbank ten onrechte met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 13 januari 2010 in zaak nr. 200901239/1/V6 (www.raadvanstate.nl) het betoog heeft verworpen dat de inspecteur zich bij het opstellen van het boeterapport niet op het proces-verbaal mocht baseren. Anders dan [bedrijf] aanvoert, volgt uit voormelde uitspraak van de Afdeling niet dat voor de toelaatbaarheid van een door een daartoe bevoegde ambtenaar opgesteld proces-verbaal is vereist dat die ambtenaar heeft waargenomen dat de desbetreffende vreemdeling arbeid heeft verricht.
6. Voorts faalt het betoog dat de rechtbank ten onrechte het standpunt heeft onderschreven dat sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, onder c, van het Besluit. Anders dan [bedrijf] aanvoert, heeft de rechtbank hierbij terecht van belang geacht dat [bedrijf] haar stelling niet heeft gestaafd dat de gestelde dienstverlening meer heeft omvat dan het als matroos ter beschikking stellen van de vreemdeling. De verklaring van de directeur-eigenaar van [exploitant], [directeur-eigenaar], dat de exploitatie van de [duwschip], waaronder onderhoud en reparaties, deels door [bedrijf] wordt gedaan, doet aan het voorgaande niet af, reeds omdat [bedrijf] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeid van de vreemdeling louter uit het verrichten van onderhoud en reparaties heeft bestaan.
7. Gelet op hetgeen hiervoor in 6 is overwogen, faalt het betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van notificeerbare arbeid geen sprake was.
8. [bedrijf] voert aan dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van de minister heeft onderschreven dat de boete evenredig is. Hiertoe voert [bedrijf] aan dat zij vóór 10 maart 2007 een tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd, welke aanvraag het CWI op 13 maart 2007 heeft ontvangen, de tewerkstellingsvergunning op 3 april 2007 is afgegeven en ten tijde van de overtreding de arbeidsmarkttoets voor Tsjechische bemanningsleden in de binnenvaart achterwege werd gelaten. Voorts voert zij aan dat de Nederlandse boetenormbedragen voor een Tsjechisch bedrijf onevenredig zijn en doet zij een beroep op een moeilijke financiële situatie.
8.1. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.2. Het betoog van [bedrijf] dat de boetenormbedragen voor een Tsjechisch bedrijf onevenredig zijn, noch haar beroep op een moeilijke financiële situatie kan tot matiging van de boete leiden, reeds omdat zij haar financiële situatie niet inzichtelijk heeft gemaakt. De nader overgelegde financiële stukken over de jaren 2007 en 2008 kunnen die situatie niet staven, nu daaruit niet blijkt door wie deze zijn opgesteld.
Het samenstel van de overige hiervoor onder 8 weergegeven feiten en omstandigheden, die de minister niet heeft bestreden, leidt echter tot het oordeel dat de boete onevenredig is en met 50% moet worden gematigd.
Het betoog slaagt.
9. Uit de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010 in zaak nr. 200905616/1/V6 (www.raadvanstate.nl) volgt voorts dat, anders dan [bedrijf] betoogt, de rechtbank de boete vanwege overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg met meer dan zes maanden terecht met 10% heeft verminderd.
10. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep gegrond verklaard en het besluit van 16 april 2009 vernietigd. Er bestaat aanleiding op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien, door de opgelegde boete met 50% te matigen en vervolgens dat bedrag met het hiervoor onder 9 vermelde percentage van 10 te verminderen.
11. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 4 april 2012 in zaak nr. 09/3698;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 april 2009, kenmerk WBJA/JA-WAV/2008/24646/BOB;
V. herroept het besluit van 17 juli 2008, kenmerk 070801030/04;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [bedrijf] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 3600,00 (zegge: drieduizend zeshonderd euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [bedrijf] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [bedrijf] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 763,00 (zegge: zevenhonderddrieënzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Hartsuiker
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2013
620.