Uitspraak
201303927/1/V6.
Datum uitspraak: 4 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 maart 2013 in zaken nrs. 12/288 en 12/289 in de gedingen tussen:
1. [appellante sub 1]
2. [appellante sub 2]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluiten van 1 juni 2011 en 16 juni 2011 heeft de minister [appellante sub 1] en [appellante sub 2] elk een boete van € 80.000,00 opgelegd wegens tien overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 2 december 2011 heeft de minister de door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 maart 2013 heeft de rechtbank de door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 oktober 2013, waar [appellante sub 1] en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. R.C.A. van ’t Zelfde, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2. De door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 24 maart 2011, met kenmerk 320902995/12, en 27 april 2011, met kenmerk 320902995/13, (hierna: de boeterapporten) houden in dat uit een controle en een daaropvolgend onderzoek is gebleken dat tien vreemdelingen van Roemeense nationaliteit in (gedeelten van) de periode 20 november 2009 tot en met 26 november 2009 reparatiewerkzaamheden hebben verricht aan boord van het [schip], terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat [schip] eigendom is van [appellante sub 2]. Verder houden de boeterapporten in dat [appellante sub 1] ten tijde van belang de scheepsmanager van [schip] was. [appellante sub 1] heeft [bedrijf A], gevestigd te [plaats] ingeschakeld voor het laten verrichten van de werkzaamheden en [bedrijf A] heeft vervolgens [bedrijf B], gevestigd te [plaats], ingeschakeld.
3. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister [appellante sub 1] ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Zij wijzen op de artikelen 3 en 4.1 van het scheepsmanagementcontract van 28 maart 2008 (hierna: het scheepsmanagementcontract). Volgens hen volgt hieruit dat [appellante sub 1], als scheepsmanager, uitsluitend kon handelen voor en namens [appellante sub 2], de reder, en dat [appellante sub 1] de overeenkomst met [bedrijf A] voor het laten verrichten van de werkzaamheden dus ook als agent voor en namens [appellante sub 2], en niet in eigen naam, heeft gesloten.
3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Verder is het, gelet op het ruime werkgeversbegrip in de Wav, mogelijk om aan meer bedrijven in een keten boetes op te leggen (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 6, blz. 2-3).
3.2. Uit de bij het boeterapport van 27 april 2011 (kenmerk 320902995/13) gevoegde verklaringen van [kapitein] van [schip], en [directeur] van [appellante sub 1], van 23 november 2009 respectievelijk 24 november 2009 volgt dat [schip] gerepareerd moest worden vanwege mankementen en dat [appellante sub 1], omdat deze mankementen niet door haar reguliere bemanning konden worden gerepareerd, [bedrijf A] heeft benaderd voor het uitlenen van personeel om haar bemanning te helpen met de reparaties.
Het scheepsmanagementcontract biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat [appellante sub 1] uitsluitend voor en namens [appellante sub 2] heeft gehandeld. In de artikelen 3 en 4.1 van het contract staat weliswaar dat [appellante sub 1] haar managementtaken als agent voor en namens [appellante sub 2] verricht, doch dit duidt er op zichzelf niet op dat [appellante sub 1] jegens [bedrijf A] uitsluitend als vertegenwoordiger van [appellante sub 2] is opgetreden, nu [appellante sub 1] op grond van het contract substantiële eigen taken, verantwoordelijkheden en beslissingsbevoegdheden had met betrekking tot het technisch onderhoud en het zorgdragen voor personeel op [schip]. Verder is niet met stukken gestaafd dat [appellante sub 1] zich jegens [bedrijf A] uitsluitend als vertegenwoordiger van [appellante sub 2] heeft gepresenteerd en de overeenkomst met [bedrijf A] niet (mede) in eigen naam heeft gesloten. Voorts kan niet uit de feitelijke gang van zaken worden afgeleid dat [appellante sub 1] uitsluitend als vertegenwoordiger van [appellante sub 2] heeft gehandeld. Ter zitting is van de zijde van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] toegelicht dat [appellante sub 2] aan [appellante sub 1] de opdracht heeft gegeven om de reparatiewerkzaamheden te regelen. [appellante sub 1] heeft er vervolgens zelf voor gekozen om [bedrijf A] in te schakelen. Zij had hierin de vrijheid en had daartoe geen instructies van [appellante sub 2] gekregen.
Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de werkzaamheden (mede) voor [appellante sub 1] zijn verricht, zodat zij als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. In hetgeen is aangevoerd, wordt derhalve geen grond gezien voor het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven.
Het betoog faalt.
4. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat de aan [appellante sub 1] opgelegde boete te matigen tot nihil. Zij voeren aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, nu [appellante sub 2] [appellante sub 1] op grond van het scheepsmanagementcontract moet vrijwaren van de aan haar opgelegde boete en zij deze voor haar zal moeten betalen, [appellante sub 2] in feite een dubbele boete is opgelegd, hetgeen niet evenredig is. Zij wijzen er in dit verband ook op dat geen sprake is van een eigen keuze, maar van een contractuele verplichting van [appellante sub 2] om [appellante sub 1] te vrijwaren.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de gestelde omstandigheid dat de aan [appellante sub 1] opgelegde boete wordt doorbelast aan [appellante sub 2], niet noopt tot matiging van de aan [appellante sub 1] opgelegde boete. Het gaat om een doorbelasting die voortvloeit uit een door [appellante sub 2] gemaakte contractuele afspraak, dan wel een eigen keuze van [appellante sub 2] die voortvloeit uit zakelijke motieven, zoals in gelijke zin is overwogen in de uitspraken van de Afdeling van 16 februari 2011 in zaak nr. 201006304/1/V6 en 14 september 2011 in zaak nr. 201011952/1/V6. Het betoog dat geen sprake is van een eigen keuze van [appellante sub 2] om [appellante sub 1] te vrijwaren van de opgelegde boete, wordt niet gevolgd, nu [appellante sub 2] er immers voor heeft gekozen een contract met [appellante sub 1] te sluiten waarin een vrijwaringsbepaling is opgenomen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 december 2013
404.