Uitspraak
201304358/1/V6.
Datum uitspraak: 4 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 mei 2013 in zaak nr. 12/3892 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 1 maart 2012 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 juli 2012 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 mei 2013 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 juli 2012 vernietigd, het besluit van 1 maart 2012 herroepen in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 18.000,00, en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 oktober 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P.E. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door P.J. Jacobs, bijgestaan door mr. I. Bijloo, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 23 januari 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode 14 februari 2011 tot en met 3 maart 2011 bouw- en opruimwerkzaamheden en overige werkzaamheden voor [wederpartij] hebben verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen via andere vennootschappen aan [wederpartij] waren uitgeleend en dat [wederpartij] de vreemdelingen had ingezet op de voormelde werkzaamheden bij [bedrijf A], die van [bedrijf B] de opdracht had gekregen voor het uitvoeren van de werkzaamheden.
3. De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd met 25%, tot een bedrag van € 18.000,00. Daartoe heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte overwogen dat de hoogte van de boete in de gegeven omstandigheden onevenredig is, omdat van enig winstoogmerk van [wederpartij] met het overtreden van de Wav niet is gebleken, [bedrijf A], enig opdrachtgever van [wederpartij], als gevolg van de boeteoplegging geen opdrachten meer aan haar heeft verstrekt, [bedrijf A] en [bedrijf B] de aan hen opgelegde boetes aan [wederpartij] hebben doorbelast, en de aan [wederpartij] opgelegde boete en de aan haar doorbelaste boetes, mede gelet op de overgelegde conceptbalans van 2011, zwaar drukken op [wederpartij] en haar vennoten. De minister voert aan dat de omstandigheden dat [wederpartij] geen winstoogmerk had en [bedrijf A] en [bedrijf B] de boetes aan haar hebben doorbelast, geen grond vormen voor matiging van de boete. Dat [bedrijf A] geen opdrachten meer aan [wederpartij] heeft verstrekt, behoort volgens hem tot haar normale ondernemersrisico, en vormt evenmin aanleiding voor matiging van de boete. Verder stelt hij dat uit de overgelegde financiële gegevens niet volgt dat de opgelegde boete [wederpartij], gelet op haar financiële situatie, onevenredig heeft getroffen.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. De rechtbank heeft overwogen dat het door [wederpartij] aangevoerde dat zij niet eerder gebruik heeft gemaakt van het inlenen van arbeidskrachten voor de uitvoering van werkzaamheden, in vergelijking met de andere ondernemingen in de keten minder verantwoordelijkheid droeg voor de controle van de documenten van de vreemdelingen, en, gelet op de aantekeningen op de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen, er op mocht vertrouwen dat de vreemdelingen de werkzaamheden zonder tewerkstellingsvergunningen mochten verrichten, geen grond vormt voor matiging van de boete. Die overwegingen zijn in hoger beroep niet bestreden.
3.3. Dat [wederpartij] met de tewerkstellingen niet heeft beoogd winst te behalen, doet niet af aan de ernst van de overtredingen, en vormt om die reden geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete.
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. [wederpartij] heeft niet met financiële gegevens gestaafd dat de boete haar dan wel haar vennoten onevenredig heeft getroffen. De overgelegde conceptbalans 2011 bevat geen definitieve cijfers. Los daarvan volgt hieruit niet dat de financiële situatie van [wederpartij] zodanig was dat de opgelegde boete haar onevenredig heeft getroffen. Uit dit stuk volgt immers dat [wederpartij] in 2011 een winst heeft behaald van € 18.033,29, waarbij overigens reeds rekening is gehouden met de aan haar opgelegde boete en de door [bedrijf A] en [bedrijf B] doorbelaste boetes. Verder zijn geen gegevens overgelegd die betrekking hebben op de financiële positie van de vennoten. Met de enkele stelling dat als gevolg van de boeteoplegging geen opdrachten meer aan [wederpartij] zijn verstrekt en zij genoodzaakt was haar bedrijfsactiviteiten te staken, is niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een onevenredige boete. Verder noopt de omstandigheid dat de aan [bedrijf A] en [bedrijf B] opgelegde boetes aan [wederpartij] zijn doorbelast evenmin tot matiging van de opgelegde boete. Het gaat om een doorbelasting die voortvloeit uit door [wederpartij] gemaakte contractuele afspraken, dan wel eigen keuzes van [wederpartij] die voortvloeien uit zakelijke motieven (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 16 februari 2011 in zaak nr. 201006304/1/V6 en 14 september 2011 in zaak nr. 201011952/1/V6).
Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank in het onder 3 vermelde samenstel van feiten en omstandigheden ten onrechte grond heeft gezien voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 24 juli 2012 alsnog ongegrond verklaren.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 mei 2013 in zaak nr. 12/3892;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 december 2013
404.