Uitspraak
201308394/1/A3 en 201308394/2/A3.
Datum uitspraak: 25 november 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van Pro die wet, op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Givolo B.V., gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 30 juli 2013 in zaak nrs. 13/3228 en 13/3229 in het geding tussen:
Givolo
en
de burgemeester van Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 7 december 2012 heeft de burgemeester Givolo onder aanzegging van bestuursdwang gelast het besloten prostitutiebedrijf aan de Buiten Wieringerstraat 3 te Amsterdam gedurende een week te sluiten.
Bij besluit van 24 mei 2013 heeft de burgemeester het door Givolo daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter het door Givolo daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Givolo hoger beroep ingesteld.
Voorts heeft Givolo de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 17 oktober 2013, waar Givolo, vertegenwoordigd door mr. R. Ridder, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.F.W. Boermans en drs. R. de Boer, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan.
Ingevolge onderdeel 1, onder 1, van Bijlage VI 'Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Bulgarije' onderscheidenlijk Bijlage VII 'Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Roemenië' bij de 'Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond' (PB 2005 L157) is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L18) tussen Bulgarije onderscheidenlijk Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68, tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije onderscheidenlijk Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruikgemaakt van deze mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals dat is neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft de vergunningplicht ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) voor onderdanen van Bulgarije en Roemenië gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever:
1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
2°. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 3 van Pro het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd voor werkzaamheden die geheel of ten dele bestaan in het verrichten van seksuele handelingen met derden of voor derden.
Ingevolge artikel 1.7, aanhef en onder c, van de Algemene plaatselijke verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: de Apv) kan het bevoegde bestuursorgaan een vergunning of ontheffing geheel of gedeeltelijk wijzigen of intrekken indien de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften of beperkingen niet worden nagekomen.
Ingevolge artikel 3.27, eerste lid, is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een prostitutiebedrijf te exploiteren.
Ingevolge artikel 3.32, eerste lid, aanhef en onder b, zoals dit luidde ten tijde van belang, zorgen de exploitant en de leidinggevende ervoor dat in het prostitutiebedrijf uitsluitend prostituees werkzaam zijn die in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel dan wel voor wie de exploitant beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wav.
Ingevolge het tweede lid, zoals dit luidde ten tijde van belang, doet de exploitant van een besloten prostitutiebedrijf wat nodig is voor een goede gang van zaken binnen het prostitutiebedrijf.
Ingevolge artikel 3.34, aanhef en onder f, zoals dit luidde ten tijde van belang, kan de burgemeester een vergunning voor een prostitutiebedrijf intrekken indien de exploitant of leidinggevende het in artikel 3.32 en 3.33 bepaalde niet of onvoldoende nakomt.
3. Op 24 augustus 2010 is aan Givolo een vergunning verleend voor het exploiteren van een besloten prostitutiebedrijf aan de Buiten Wieringerstraat 3. Aan deze vergunning zijn de volgende voorschriften verbonden:
1. Als exploitant zorgt u voor de naleving van de in hoofdstuk 3 van de Apv neergelegde regels.
[…]
5. Om werkzaam te kunnen zijn in het bedrijf, dienen prostituees te beschikken over een geldige verblijfstitel of zal de werkgever in het bezit moeten zijn van een vergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wav.
[…]
De geldigheid van de exploitatievergunning is op 1 oktober 2012 verlopen. Gedurende de periode dat de aanvraag van Givolo om verlening van een nieuwe vergunning in behandeling is, wordt de exploitatie van het prostitutiebedrijf gedoogd, als ware de vergunning nog van kracht.
4. De burgemeester heeft aan de oplegging van de last onder bestuursdwang een bestuurlijke rapportage van 1 oktober 2012 van de Politie Amsterdam Amstelland ten grondslag gelegd. In die rapportage is vermeld dat in het prostitutiebedrijf aan de Buiten Wieringerstraat 3 op 27 september 2012 21 prostituees aanwezig waren, die allen zijn gecontroleerd aan de hand van hun identiteitsdocumenten. Van de zes aanwezige Roemeense prostituees was er één in het bezit van een pasje 'arbeid vrij toegestaan' en van de twee aanwezige Bulgaarse prostituees was er één in het bezit van een dergelijk pasje, aldus de rapportage. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat de prostituees niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Nu voorts voor de prostituees geen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend en evenmin kunnen worden verleend, heeft Givolo volgens de burgemeester in strijd met artikel 3.32, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 3.32, tweede lid, van de Apv gehandeld door de Bulgaarse en Roemeense prostituees die niet in het bezit waren van een pasje 'arbeid vrij toegestaan' in het prostitutiebedrijf werkzaam te laten zijn. Met toepassing van de Handhavingsstrategie publiek toegankelijke inrichtingen Amsterdam 2012 heeft de burgemeester Givolo daarom gelast het prostitutiebedrijf gedurende een week te sluiten.
5. Givolo betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de burgemeester onvoldoende heeft onderzocht op welke wijze de prostituees hun werkzaamheden verrichten. Volgens haar doen zij dat als zelfstandigen, zodat zij de werkzaamheden zonder tewerkstellingsvergunning mogen verrichten. Daartoe voert zij aan dat de prostituees van haar geen beloning ontvangen, de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid verrichten, zelf bepalen wanneer zij komen werken, klanten mogen weigeren en rechtstreeks met de klanten afspraken maken over de te verlenen diensten en de te ontvangen vergoeding. Verder heeft de voorzieningenrechter volgens haar ten onrechte overwogen dat niet overtuigend is dat de op haar website uiteengezette klachtprocedure slechts ziet op gedragingen van bij haar in dienst zijnde managers. Dat binnen het prostitutiebedrijf regels en omgangsvormen gelden waar ook de prostituees zich aan moeten houden, wijst voorts niet op een gezagsverhouding tussen Givolo en de prostituees, aldus Givolo. Givolo betoogt verder dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet uitdrukkelijk heeft beoordeeld of de prostituees werknemers in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU zijn. Verder heeft de voorzieningenrechter volgens haar miskend dat de burgemeester de last onder bestuursdwang niet mede op grond van artikel 3.32, tweede lid, van de Apv mocht opleggen, nu deze bepaling ziet op andere gevallen.
5.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré (www.curia.europa.eu), heeft het Hof van Justitie, onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a. (www.curia.europa.eu), overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
5.2. In voormeld arrest van 20 november 2001 heeft het Hof van Justitie specifiek over het verrichten van werkzaamheden door prostituees overwogen:
"70. Het staat aan de nationale rechter om in elk afzonderlijk geval aan de hand van de hem voorgelegde bewijzen na te gaan, of is voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de prostitutie door de dienstverrichter zelfstandig wordt beoefend, te weten:
- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,
- onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en
- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald."
5.3. Gelet op voormelde jurisprudentie van het Hof is voor de beantwoording van de vraag of de prostituees de werkzaamheden als zelfstandigen verrichten, bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
Dat de voorzieningenrechter slechts heeft verwezen naar het arrest van 20 november 2001 en niet naar nadien gewezen arresten, laat onverlet dat de voorzieningenrechter, anders dan Givolo betoogt, aan het juiste criterium heeft getoetst. Bovendien wordt in voormeld arrest van 15 december 2005 verwezen naar het arrest van 20 november 2001, waaruit volgt dat het in laatstgemeld arrest geformuleerde criterium niet aan betekenis heeft verloren.
5.4. De burgemeester heeft in de besluitvorming betrokken dat Givolo een website van het prostitutiebedrijf bijhoudt, waarop advertenties staan van in het prostitutiebedrijf werkzame prostituees. Verder is op deze website onder het kopje 'tarieven' niet slechts vermeld voor welke bedragen klanten een kamer kunnen huren bij Givolo, maar zijn daar ook richtprijzen voor de door prostituees te verlenen diensten vermeld. Daarnaast moeten prostituees die hun diensten in het prostitutiebedrijf willen aanbieden, eerst contact opnemen met de bij Givolo in dienst zijnde manager, die onder meer hun identiteit controleert en de in acht te nemen regels en omgangsvormen meedeelt. Voorts bepaalt de manager of klanten in het prostitutiebedrijf worden toegelaten en worden klanten ontvangen door de manager. De contacten tussen klanten en prostituees komen tot stand in de door de manager beheerde ontmoetingsruimte met bar, waarvan de opbrengsten voor Givolo zijn. Voorts kunnen klanten bij de manager terecht indien prostituees zich huns inziens niet houden aan gemaakte afspraken over te verlenen diensten of in rekening te brengen bedragen dan wel indien zij anderszins niet tevreden zijn over het handelen van de prostituees.
5.5. Uit het voorgaande volgt dat Givolo dan wel haar manager bepaalt welke regels en omgangsvormen gelden in het prostitutiebedrijf en welke klanten aldaar worden toegelaten. De sfeer in het prostitutiebedrijf en de omstandigheden waaronder de prostituees hun werkzaamheden verrichten, worden daardoor in belangrijke mate bepaald door Givolo. Daar doet niet aan af dat de prostituees klanten mogen weigeren, zelf mogen bepalen wanneer zij komen werken en zelf met de klanten afspreken welke diensten zij zullen verlenen. Voorts laat de omstandigheid dat de prostituees zelf met klanten afspreken welk bedrag zij in rekening brengen, onverlet dat Givolo invloed heeft op de door de prostituees te ontvangen vergoeding, nu zij richtprijzen op de website heeft vermeld en de manager door klanten kan worden benaderd bij onenigheid over de in rekening gebrachte bedragen. Daarbij kan in het midden blijven of de op de website vermelde klachtenprocedure slechts betrekking heeft op gedragingen van managers, nu Givolo ter zitting heeft bevestigd dat klanten bij de manager terecht kunnen indien zij ontevreden zijn over het handelen van de prostituees.
Gelet op deze feiten en omstandigheden heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de prostituees hun werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding uitoefenen. Dat de regels en omgangsvormen, het deurbeleid en de mogelijkheid om de manager te benaderen in geval van klachten noodzakelijk zouden zijn om de veiligheid in het prostitutiebedrijf te waarborgen en om aan de in de Apv neergelegde verplichtingen te kunnen voldoen, doet niet af aan het bestaan van de gezagsverhouding. De voorzieningenrechter heeft derhalve met juistheid overwogen dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de prostituees hun werkzaamheden niet als zelfstandigen verrichten.
5.6. Givolo voert terecht aan dat de voorzieningenrechter niet uitdrukkelijk heeft overwogen waarom de prostituees werknemers in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU zijn. Daarin is echter geen grond gelegen voor vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu in de overwegingen van die uitspraak wel het oordeel ligt opgesloten dat de prostituees werknemers in de zin van die bepaling zijn en dit oordeel juist is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.7. Het Hof van Justitie heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het Hof eveneens in onder meer dit arrest heeft overwogen, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU.
5.8. Niet in geschil is dat de prostituees reële en daadwerkelijke arbeid verrichten en dat het geen werkzaamheden betreft die van zo geringe omvang zijn dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Voorts volgt uit het onder 5.5 overwogene dat de prostituees de arbeid voor Givolo en onder haar gezag verrichten.
Klanten die in het prostitutiebedrijf komen, betalen de huur van een kamer en de aan de bar gekochte consumpties aan de manager. Daarnaast betalen de klanten de prostituees rechtstreeks voor de door hen geleverde diensten. Dit doet er niet aan af dat de aan de prostituees gedane betalingen kunnen worden aangemerkt als tegenprestatie voor verrichte arbeid in voormelde zin, nu deze betalingen zonder het door Givolo bepaalde organisatorische kader en de door haar in het prostitutiebedrijf ter beschikking gestelde voorzieningen niet hadden kunnen worden gerealiseerd. De prostituees zijn derhalve aan te merken als werknemers in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU.
5.9. De voorzieningenrechter is Givolo terecht niet gevolgd in het betoog dat de burgemeester niet aan zijn onderzoeksverplichtingen heeft voldaan. Dat de burgemeester gebruik heeft gemaakt van informatie van de website van Givolo en dat de betrokken prostituees niet zijn gehoord, laat onverlet dat op grond van voormelde feiten en omstandigheden voldoende duidelijkheid is verkregen over de gang van zaken in het prostitutiebedrijf en de wijze waarop de prostituees hun werkzaamheden verrichten.
5.10. Nu de burgemeester reeds wegens overtreding van artikel 3.32, eerste lid, aanhef en onder b, van de Apv de last onder bestuursdwang mocht opleggen, kan buiten bespreking blijven of ook overtreding van artikel 3.32, tweede lid, van de Apv daaraan ten grondslag mocht worden gelegd.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
7. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Herweijer
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2013
640.