Uitspraak
201206215/1/V6.
Datum uitspraak: 11 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] (hierna: [appellante]), gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 mei 2012 in zaak nr. 11/2358 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 juni 2011 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 mei 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 januari 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting vervolgens onder toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht geschorst.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting verder behandeld op 2 oktober 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië" (PB 2005 L157), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L18; hierna: de richtlijn) tussen Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 augustus 2010 (hierna: het boeterapport) en het daarbij behorende, door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte, rapport van bevindingen van 24 maart 2009 (hierna: het rapport van bevindingen) betreft de controle van de inspecteurs op 24 maart 2009 op een festivalterrein aan de rotonde gelegen aan de Reekseweg/Kreitsberg te Zeeland. Bij die controle is gebleken dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Roemeense nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), voor [bedrijf A], gevestigd te [plaats], in opdracht van [appellante] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het opbouwen en afbreken van festivaltenten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank in navolging van de minister heeft miskend dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen niet onder het gezag van [bedrijf A] hebben gewerkt, omdat zij geen werkinstructies van [bedrijf A] ontvingen. Tevens voert zij aan dat de vreemdelingen niet of nauwelijks samenwerkten met het personeel van [bedrijf A], deze hun eigen veiligheidsschoenen en valbeveiligingsmiddelen gebruikten, zij zelf hun werktijden mochten bepalen en zelf een aansprakelijkheidsverzekering hadden afgesloten. [appellante] stelt voorts dat blijkens het proces-verbaal van het getuigenverhoor van de [voorman] van [bedrijf A], gehouden bij de rechtbank Almelo op 14 december 2012 in zaak nrs.11/794 en 12/244, deze heeft verklaard dat hij met de vreemdelingen geen bemoeienis had en dat zij op 27 mei 2009 op een festivalterrein te Hellendoorn niet onder zijn leiding hebben gewerkt. Aangezien de vreemdelingen op dezelfde wijze hun werkzaamheden uitvoerden op 24 maart 2009 op het festivalterrein te Zeeland, dient deze verklaring ook bij de beoordeling van de thans voorliggende zaak te worden betrokken, aldus [appellante].
3.1. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 45 van Pro het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 49 van Pro het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.2. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.3. Uit het boeterapport en het rapport van bevindingen blijkt dat de vreemdelingen op 24 maart 2009 onafhankelijk van elkaar ten overstaan van de inspecteurs hebben verklaard dat zij aanwijzingen en opdrachten van [bedrijf A] kregen, samenwerkten met het personeel van [bedrijf A] en dat [bedrijf A] de werktijden bepaalde. [voorman] heeft op 24 maart 2009 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij toezicht hield op de werkzaamheden van de vreemdelingen en controleerde of het werk goed gedaan werd. Voorts heeft [vreemdeling B] verklaard dat [bedrijf A] zijn enige opdrachtgever was, hij en [vreemdeling A] hun gewerkte uren op briefjes bijhielden, die zij aan [bedrijf A] gaven en, indien meer mensen bij [bedrijf A] hielpen, hij en [vreemdeling A] minder werkzaamheden konden verrichten.
Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de vreemdelingen hun werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Dat de vreemdelingen een aansprakelijkheidsverzekering hadden afgesloten doet, gelet op de verklaringen, hieraan niet af. Voorts laat de omstandigheid dat de vreemdelingen ook eigen gereedschap gebruikten onverlet dat zij, blijkens hun verklaringen, gereedschap en materialen van [bedrijf A] gebruikten. De door [appellante] bedoelde verklaring van [voorman] leidt evenmin tot een ander oordeel reeds omdat deze verklaring betrekking heeft op een latere controle, verricht op 27 mei 2009, op een andere plaats, te weten het [festivalterrein], aan de [locatie] te [plaats] (hierna: het [festival A]). Gelet hierop is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verklaringen waarop het besluit op bezwaar van onbekende datum, verzonden op 3 november 2011, inzake de herroeping van een boete opgelegd aan [stichting], betreffende een controle op 19 oktober 2009 bij het [festival B], is gebaseerd op andere feiten en omstandigheden zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen. Zij verwijst voorts naar het besluit op bezwaar van onbekende datum, verzonden op 25 mei 2011, inzake een boete opgelegd aan [bedrijf B], betreffende een controle op 9 juni 2009 bij het [festival C], waarbij de minister zelfstandigheid van de vreemdelingen heeft aangenomen en naar de gegrondverklaring van het beroep van [bedrijf A] betreffende een boete die was opgelegd voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden voor het [festival A], door de rechtbank Oost-Nederland bij uitspraak van 23 januari 2013 in zaak nr. 12/244. [appellante] voert in dit verband aan dat de vreemdelingen weliswaar andere verklaringen over hun werkzaamheden voor die festivals hebben afgelegd, maar dat zij toen feitelijk op dezelfde wijze als in de thans voorliggende zaak hun werkzaamheden hebben verricht, zodat sprake is van gelijke gevallen en de boete ook in dit geval ten onrechte is opgelegd.
4.1. Dat de minister in twee andere zaken heeft besloten opgelegde boetes na bezwaar niet te handhaven en de rechtbank in zaak nr. 12/244 het beroep van [bedrijf A] ten aanzien van het [festival A] gegrond heeft verklaard, leidt niet tot het daarmee beoogde doel. De minister heeft aannemelijk gemaakt dat de door [appellante] genoemde zaken waarin aanvankelijk boetes zijn opgelegd voor de werkzaamheden van de vreemdelingen tijdens het [festival A], het [festival C] en het [festival B], die alle later dan het festival van [appellante] hebben plaatsgevonden, niet rechtens gelijk zijn aan voorliggende zaak. In die zaken heeft hij, anders dan in deze zaak, op basis van de verklaringen van de vreemdelingen en [voorman] en de waarnemingen van de inspecteurs niet kunnen concluderen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder gezag van de beboete ondernemingen hebben verricht. De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien om het beroep op het gelijkheidsbeginsel te laten slagen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 december 2013
164-766.