Uitspraak
201206470/1/A3.
Datum uitspraak: 17 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2012 in zaak nr. 11/5657 in het geding tussen:
[appellant]
en
het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost.
Procesverloop
Bij besluit van 18 januari 2011 heeft het dagelijks bestuur de plaats van [appellant] op de sollicitantenlijst van de markt Reigersbos doorgehaald.
Bij besluit van 18 oktober 2011 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 mei 2012 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 juni 2013, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.C. van Meppelen Scheppink, advocaat te Rotterdam, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. D.R. van Ee en mr. N. Chan, werkzaam bij stadsdeel Zuidoost, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Verordening op de straathandel 2008 (hierna: de Verordening) is het verboden de ambulante handel uit te oefenen zonder te zijn ingeschreven in een daarvoor door het college bijgehouden register.
Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, kan een ingeschrevene in het register die in aanmerking wil komen voor een marktplaats, zich laten plaatsen op een door het college per markt bijgehouden, doorlopend genummerde sollicitantenlijst. Van de plaatsing wordt een bewijs verstrekt.
Ingevolge artikel 3.7, aanhef en onder g, haalt het college de plaats op de sollicitantenlijst van een markt door indien de ingeschrevene als sollicitant niet ten minste vier maal per jaar een losse plaats op de markt heeft ingenomen (hierna: de doorhalingsbepaling).
In de toelichting bij deze bepaling staat dat door deze bepaling het commitment aan de markt gestalte krijgt. Met de bezoekplicht en de daarmee samenhangende sanctie wordt het "slapend" opbouwen van anciënniteit voorkomen en de doorstroming op de sollicitantenlijst bevorderd.
Ingevolge artikel 8.4 kan het college de artikelen 3.6, 3.13, 4.6 en 4.7 buiten toepassing laten of daarvan afwijken, indien de toepassing zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
Ingevolge artikel 26, tweede lid, van de Verordening op de stadsdelen draagt het college al zijn bevoegdheden over aan het dagelijks bestuur van de stadsdelen.
2. [appellant] heeft een poeliersbedrijf waarmee hij actief is op markten. Aan het besluit van 18 oktober 2011 heeft het dagelijks bestuur ten grondslag gelegd dat [appellant] in de periode 1 oktober 2009 tot 1 oktober 2010 niet minstens vier keer een losse plaats op de markt Reigersbos heeft ingenomen, het dagelijks bestuur geen beleidsvrijheid heeft bij de toepassing van de doorhalingsbepaling en die bepaling niet wordt genoemd in artikel 8.4 van de Verordening. Ter motivering van dit standpunt heeft het dagelijks bestuur verwezen naar een notitie aan het dagelijks bestuur van 18 oktober 2011 waarin uiteen is gezet dat en waarom het advies van 14 augustus 2011 van de Commissie Bezwaarschriften (hierna: het advies), waaruit volgt dat het voor [appellant] niet uitvoerbaar is om minstens vier maal per jaar een losse plaats op de markt Reigersbos in te nemen en waarin wordt geadviseerd de doorhalingsbepaling nog eens te bezien op uitvoerbaarheid en naleefbaarheid, niet wordt gevolgd.
3. [appellant] betoogt dat niet in geschil is dat hij in de genoemde periode niet minstens vier keer een losse plaats op de markt Reigersbos heeft ingenomen, maar de rechtbank bij wijze van exceptieve toetsing ten onrechte niet tot het oordeel is gekomen dat het dagelijks bestuur in dit geval de doorhalingsbepaling in redelijkheid niet heeft kunnen toepassen, omdat het voor hem - zoals ook volgt uit het advies - onmogelijk is om aan de aan de doorhalingsbepaling ten grondslag liggende bezoekplicht te voldoen. Daartoe voert [appellant] aan dat de rechtbank te terughoudend heeft getoetst en zich ten onrechte heeft beperkt tot een toetsing van de redelijkheid van het doel van de sollicitantenlijst en de aan voornoemde bepaling ten grondslag liggende - in hoger beroep niet bestreden - belangen. Door haar toetsing aldus te beperken heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend dat er een beperkt aantal poeliersplaatsen op de markt Reigersbos aanwezig is. Slechts als één van de vaste poeliers niet op die markt aanwezig is kan [appellant] diens plaats innemen. Het komt echter in de praktijk niet voor dat een plaats onbezet blijft. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de toepassing van de doorhalingsbepaling er niet toe leidt dat [appellant] nooit meer voor een vrijkomende poeliersplaats op de markt Reigersbos in aanmerking komt is onjuist, nu hij door de doorhaling zijn anciënniteit verliest en onder aan de sollicitantenlijst wordt geplaatst. Nu het niet voorkomt dat poeliersplaatsen op de markt Reigersbos onbezet blijven, zal hij bovendien opnieuw met een doorhaling worden geconfronteerd.
3.1.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kan de bestuursrechter tot het oordeel komen dat een bestuursorgaan gehouden was een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing te laten, indien toepassing daarvan in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2009 in zaak nr. 200809061/1/H2 (www.raadvanstate.nl) moet de bestuursrechter daarbij terughoudendheid betrachten.
3.1.2. Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank heeft het dagelijks bestuur verklaard dat er op de markt twee vaste poeliersplaatsen zijn. Hoewel in het advies is gesteld dat het voor [appellant] niet uitvoerbaar is om te voldoen aan de bezoekplicht, is het dagelijks bestuur gebonden aan de doorhalingsbepaling, aangezien het dagelijks bestuur geen inherente afwijkingsbevoegdheid heeft bij de toepassing daarvan. Voorts heeft [marktmeester] van stadsdeel Zuidoost, ter zitting bij de rechtbank verklaard dat [appellant] aan zijn bezoekplicht kan voldoen door op een losse plaats zijn poeliersbedrijf te promoten door folders uit te delen.
Ter zitting bij de Afdeling heeft het dagelijks bestuur niet bestreden dat [appellant] in de periode 1 oktober 2009 tot 1 oktober 2010 niet aan de bezoekplicht heeft kunnen voldoen. Volgens het dagelijks bestuur had hij deze plicht kunnen vervullen door op een marktdag folders uit te delen. Desgevraagd heeft het dagelijks bestuur ter zitting voorts verklaard dat in de periode 1 oktober 2009 tot 1 oktober 2010 niet bekend was dat de bezoekplicht kan worden vervuld door folders uit te delen, aangezien niet is voorzien dat de bezoekplicht verstrekkende gevolgen zou hebben.
3.1.3. Uit de doorhalingsbepaling volgt dat [appellant] de bezoekplicht alleen kan vervullen door met zijn poeliersbedrijf een losse plaats in te nemen. Voorts is in het advies opgenomen dat, gelet op de bederfelijke handelswaar, de bezoekplicht voor [appellant] uitvoerbaar noch naleefbaar is en [appellant] daaraan in dit specifieke geval niet kan worden gehouden. Het dagelijks bestuur heeft niet bestreden dat [appellant] niet aan de bezoekplicht als vervat in de verordening heeft kunnen voldoen. Nu het dagelijks bestuur hem derhalve heeft doorgehaald vanwege een verplichting waaraan hij niet kon voldoen, en voorts ter zitting heeft verklaard dat niet is voorzien dat in een geval als dat van [appellant] de toepassing van de doorhalingsbepaling verstrekkende gevolgen heeft en het voor [appellant] niet kenbaar was dat hij volgens het door het dagelijks bestuur tijdens deze procedure ingenomen standpunt door het uitdelen van folders aan zijn bezoekplicht kan voldoen, heeft de rechtbank ten onrechte geen grond gevonden voor het oordeel dat het dagelijks bestuur in dit geval de doorhalingsbepaling niet in redelijkheid heeft kunnen toepassen.
Het betoog slaagt.
3.2. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover daarin het beroep van [appellant] ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep gegrond verklaard. Het besluit van 18 oktober 2011 moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
3.3. Nu het dagelijks bestuur in het besluit van 18 januari 2011 heeft volstaan met de motivering dat uit de marktadministratie blijkt dat [appellant] in de periode van 1 oktober 2009 tot 1 oktober 2010 niet aan zijn bezoekplicht heeft voldaan en [appellant] verplicht is om als poelier, gelijk als willekeurig andere handelaren, zich aan de bezoekplicht te houden, bestaat, gelet op hetgeen in 3.1.3 is overwogen, aanleiding om het bezwaar gegrond te verklaren en het besluit van 18 januari 2011 te herroepen.
4. Het dagelijks bestuur moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2012 in zaak nr. 11/5657, voor zover daarin het beroep van [appellant] ongegrond is verklaard;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost van 18 oktober 2011, kenmerk 201003701;
V. herroept het besluit van 18 januari 2011, kenmerk 201003701;
VI. veroordeelt het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuidoost tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat het dagelijks bestuur van stadsdeel Zuidoost aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 384,00 (zegge: driehonderdvierentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Polak w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2013
382.