Uitspraak
201208385/1/V6.
Datum uitspraak: 17 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats], voorheen handelend onder de naam [bedrijf A],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2012 in zaken nrs. 11/6113 en 11/6116 in de gedingen tussen:
1. [bedrijf A],
2. [wederpartij sub 2], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf B]
en
de minister.
Procesverloop
[bedrijf A]: Bij besluit van 20 juni 2011 heeft de minister [bedrijf A] een boete van totaal € 48.000,00 opgelegd wegens twaalf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 november 2011 heeft de minister het door [bedrijf A] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de opgelegde boete wegens één overtreding betreft, het besluit van 20 juni 2011 in zoverre herroepen, het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard, en de boete vastgesteld op totaal € 44.000,00.
Tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar heeft [bedrijf A] beroep ingesteld. Bij uitspraak van 13 juli 2012 in zaak nr. 11/6113 heeft de rechtbank dit beroep gegrond verklaard voor zover het de opgelegde boete ter zake van één overtreding betreft, het besluit van 15 november 2011 in zoverre vernietigd, het besluit van 20 juni 2011 in zoverre herroepen, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op totaal € 44.000,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf A] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[bedrijf B]
Bij besluit van 20 juni 2011 heeft de minister [bedrijf B] een boete van totaal € 32.000,00 opgelegd wegens acht overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij besluit van 22 november 2011 heeft de minister het door [bedrijf B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij voornoemde uitspraak van 13 juli 2012 in zaak nr. 11/6116 heeft de rechtbank het door [bedrijf B] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 november 2011 vernietigd, en het besluit van 20 juni 2011 herroepen.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[bedrijf B] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 februari 2013, waar [bedrijf A], vertegenwoordigd door [appellant sub 1], [bedrijf B], vertegenwoordigd door [wederpartij sub 2], beiden bijgestaan door mr. E.T.P. Scheers, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhandhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale boete bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 en 2010, die ook op de gedingen van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
2. Het door de inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte onderscheiden boeterapporten van 30 maart 2011 houden in dat uit een uitgevoerd administratief onderzoek, voor zover thans van belang, het volgende is gebleken. In de periode van september 2008 tot en met september 2009 hebben tien vreemdelingen van Chinese onderscheidenlijk Filipijnse nationaliteit, via [belanghebbende], handelend onder de naam [bedrijf C], met tussenkomst van [bedrijf A], in diverse vestigingen van [bedrijf D] arbeid verricht, bestaande uit het lossen van vrachtwagens en het uitpakken, labelen, invakken en sorteren van kleding, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Per oktober 2009 heeft [bedrijf A] haar werkzaamheden overgedragen aan [bedrijf B]. In de periode van oktober 2009 tot en met november 2010 hebben acht vreemdelingen van Chinese onderscheidenlijk Filipijnse nationaliteit via [bedrijf C], met tussenkomst van [bedrijf B], de voormelde arbeid in diverse vestigingen van [bedrijf D] verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
In het hoger beroep van [bedrijf A]
3. Het betoog van [bedrijf A] dat de rechtbank de boete in het dictum van haar uitspraak ten onrechte heeft vastgesteld op € 44.000,00, slaagt. Partijen zijn in hoger beroep niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de minister ten onrechte een boete heeft opgelegd ter zake van de tewerkstelling van de [vreemdeling A], zodat dit thans vast staat. Gelet hierop diende de rechtbank op basis van haar oordeel de door de minister bij besluit van 15 november 2011 vastgestelde boete te verlagen met € 4.000,00, hetgeen zij abusievelijk niet heeft gedaan.
4. [bedrijf A] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat zij ter zake van de tewerkstelling van de betrokken vreemdelingen een meer dan bemiddelende rol heeft vervuld, zodat zij als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zij voert aan dat in dit verband niet bepalend is welke werkzaamheden tot haar takenpakket behoorden, maar welke werkzaamheden zij in de desbetreffende periode feitelijk per vreemdeling heeft verricht. Zij stelt dat zij feitelijk louter bemiddelende werkzaamheden ter zake van de tewerkstellingen heeft verricht.
4.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
4.2. Voor de toetsing of sprake is geweest van werkgeverschap in de zin van de Wav ten aanzien van de betrokken vreemdelingen, is bepalend welke werkzaamheden tot het takenpakket van [bedrijf A] behoorden en zij op grond daarvan, indien aan de orde, zou verrichten.
Uit de bij het boeterapport van 30 maart 2011 (kenmerk 121000715/15) gevoegde verklaringen van [belanghebbende] van 10 november 2010, [wederpartij sub 2] van 15 december 2010 en [appellant sub 1] van 8 februari 2011 volgt dat de werkwijze tussen [bedrijf C], [bedrijf A] en [bedrijf D] ter zake van de tewerkstellingen als volgt was.
[bedrijf D] en [bedrijf C] maakten jaarlijks een mondelinge afspraak over het aantal in te lenen personen voor het daaropvolgende jaar.
[bedrijf A] stelde vervolgens de vacatures op voor de werving van nieuwe medewerkers, voerde de sollicitatiegesprekken en nam namens [bedrijf C] de medewerkers voor [bedrijf D] aan. Voor de contracten tussen [bedrijf C] en de nieuwe medewerkers gebruikte [bedrijf C] tot september 2010 een formulier "Benodigde gegevens loonadministratie" en hierna een uitzendovereenkomst. [bedrijf A] vulde de contracten voor de nieuwe medewerkers in. Ook vulde zij de loonbelastingverklaringen in en stelde de identiteit van de medewerkers vast. Zij maakte vervolgens kopieën van de paspoorten van de medewerkers en de brieven van de Belastingdienst met de aan hen toegekende sofinummers, stuurde deze stukken op naar de vestiging van [bedrijf C] in Duitsland, die deze in haar administratie opnam. De medewerkers dienden zich verder bij [bedrijf A] ziek te melden. Zij droeg zorg voor vervanging en gaf de ziekmelding door aan [bedrijf C]. [bedrijf A] adviseerde inzake ontslag. [bedrijf D] maakte dagelijks urenstaten van het aantal gewerkte uren en zond die naar [bedrijf C]. Laatstgenoemde maakte hier maandstaten van, stelde vervolgens facturen op en stuurde de maandstaten en facturen op naar de vestiging van [bedrijf D] in Amsterdam. Een afdeling van de onderneming in Brussel zorgde voor betaling van de facturen. [bedrijf A] ontving voor het verrichten van haar werkzaamheden € 1,00 per gewerkt uur per vreemdeling.
Uit het vorenstaande volgt dat de werkzaamheden van [bedrijf A] hoofdzakelijk waren gericht op het samenbrengen van vraag en aanbod van personeel tussen [bedrijf D] en [bedrijf C] en het verrichten van werkzaamheden die verband hielden met de formele aspecten daaromtrent. [bedrijf A] was niet betrokken bij de inleenafspraken die tussen [bedrijf D] en [bedrijf C] werden gemaakt. Wel adviseerde zij over de beëindiging van de werkzaamheden van ingeleend personeel. Verder werden de contracten tussen [bedrijf C] en de nieuwe medewerkers gesloten. [bedrijf A] was geen contractpartner en had geen invloed op de inhoud van die contracten. Evenmin had zij invloed op de wijze waarop de werkzaamheden bij [bedrijf D] moesten worden uitgevoerd. Zij was verder niet betrokken bij het opstellen van de urenstaten en droeg geen zorg voor de facturering. In het licht van deze feiten en omstandigheden komt de Afdeling tot het oordeel dat de rol van [bedrijf A] ter zake van de tewerkstelling van de betrokken vreemdelingen zo beperkt is geweest, dat geen sprake is geweest van werkgeverschap in de zin van de Wav. In de enkele omstandigheid dat zij voor haar werkzaamheden € 1,00 per gewerkt uur per vreemdeling in rekening bracht, ziet de Afdeling onvoldoende aanleiding hieromtrent anders te oordelen.
Gelet hierop moet worden geconcludeerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat [bedrijf A] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt en hij bevoegd was de boete op te leggen.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep van [bedrijf A] is reeds hierom gegrond. Hetgeen voor het overige is aangevoerd, behoeft gelet hierop geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak in zaak nr. 11/6113 dient te worden vernietigd.
6. Gelet op het vorenstaande zal de Afdeling het beroep van [bedrijf A] tegen het besluit van 15 november 2011 gegrond verklaren en op na te melden wijze in de zaak voorzien.
7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
In het hoger beroep van de minister
8. Ter zitting heeft de minister het hoger beroep ingetrokken voor zover dit is gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de opgelegde boetes ter zake van de tewerkstelling van de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling B].
Voor zover de minister het hoger beroep heeft gehandhaafd, overweegt de Afdeling volgt.
9. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [bedrijf B] in de desbetreffende periode feitelijk slechts marginale werkzaamheden heeft verricht ter zake van de tewerkstelling van de betrokken vreemdelingen, zodat hij ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat [bedrijf B] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Volgens de minister dient [bedrijf B] wel als werkgever in de zin van de Wav te worden aangemerkt, nu zij, gelet op de werkzaamheden die tot haar takenpakket behoorden, een meer dan bemiddelende rol vervulde ter zake van de tewerkstelling van de betrokken vreemdelingen.
9.1. Zoals volgt uit hetgeen in 4.2 is overwogen, is voor de toetsing of [bedrijf B] ten aanzien van de betrokken vreemdelingen als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, bepalend welke werkzaamheden tot haar takenpakket behoorden. Onbestreden is dat [bedrijf B] de werkzaamheden die behoorden tot het takenpakket van [bedrijf A], als omschreven in 4.2, per oktober 2009 ongewijzigd van haar heeft overgenomen. Uit hetgeen in 4.2 is overwogen volgt verder dat [bedrijf B], gelet op de inhoud van die werkzaamheden, ter zake van de tewerkstellingen niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Derhalve was de minister niet bevoegd de boete op te leggen. De rechtbank is terecht, zij het niet op geheel juiste gronden, tot hetzelfde oordeel gekomen.
10. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. De aangevallen uitspraak in zaak nr. 11/6116 dient, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
11. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1], voorheen handelend onder de naam [bedrijf A], gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2012 in zaak nr. 11/6113;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 november 2011, kenmerk WBJA/JA- WAV/1.2011.0989.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 juni 2011, kenmerk 071102043/04;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 1], voorheen handelend onder de naam [bedrijf A], in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van totaal € 2.360,00 (zegge: tweeduizenddriehonderden- zestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant sub 1], voorheen handelend onder de naam
[bedrijf A], het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van totaal € 618,00 (zegge: zeshonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt;
IX. bevestigt de aangevallen uitspraak in zaak nr. 11/6116;
X. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij sub 2], handelend onder de naam [bedrijf B], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
XI. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 466,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
De voorzitter w.g. Nasrullah-Oemar
is verhinderd de uitspraak ambtenaar van staat
te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2013
404.