Uitspraak
201300075/1/V6.
Datum uitspraak: 17 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 21 november 2012 in zaak nr. 12/6013 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 20 februari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 juni 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 november 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 mei 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.R. Schenkhuizen, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 9, eerste lid, van de beleidsregels 2011 kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Volgens de toelichting op artikel 9 van Pro de beleidsregels kan er aanleiding zijn de boete te matigen als door de werkgever uitdrukkelijk kan worden aangetoond dat slechts arbeid is verricht van geringe omvang en duur, die eenmalig heeft plaatsgehad. Hierbij kan worden gedacht aan het eenmalig bereiden van eten, waarbij het boeterapport geen aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat meer aan de hand is dan arbeid van zeer beperkte aard. In dat geval is volgens de toelichting matiging van de boete met 50% passend. Matiging van 75% kan passend zijn indien de vreemdeling familie is die aantoonbaar rechtmatig in Nederland verblijft voor familiebezoek en onbeloonde werkzaamheden heeft verricht die meer in de privésfeer liggen.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 31 januari 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Indiase nationaliteit op 29 november 2011 in de onderneming van [appellante] werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het vegen van de vloer, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet als arbeid in de zin van de Wav zijn aan te merken. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdeling slechts in de onderneming van [appellante] op bezoek was en uit fatsoen onder meer etensresten en klein afval die, ook door zijn toedoen, tijdens het eten op de grond waren gevallen, heeft opgeruimd. In dat verband heeft de rechtbank ten onrechte geen gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de werkzaamheden niet tot de bedrijfseigen activiteiten van [appellante] behoren. [appellante] voert voorts aan dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt aangezien zij de vreemdeling geen opdracht tot het vegen van de vloer heeft gegeven.
3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), zijn de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en de vraag of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet van belang.
Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 april 2009 in zaak nr. 200806885/1/V6) is voor de vaststelling of een beboete persoon terecht als werkgever is aangemerkt de omstandigheid dat de vreemdeling voor die persoon werkzaamheden verricht die geen verband houden met zijn bedrijfsvoering, niet relevant.
3.2. Het boeterapport houdt in dat een van de inspecteurs heeft waargenomen dat de vreemdeling ten tijde van de controle, in een ruimte in het pand waar de onderneming van [appellante] is gevestigd, een stoffer in zijn hand had en daarmee een hoeveelheid stof en vuil die op de grond lag bijeen veegde. Verder zijn bij het boeterapport overzichtsfoto’s gevoegd van het bijeengeveegde stof en vuil en heeft de vreemdeling ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat zij hem erop hebben gewezen dat overal in het kantoor waar hij op dat moment zat en dat waar hij kort daarvoor had zitten eten, hopen vuil lagen en dat zij hem hebben zien vegen op meer dan een meter afstand van waar hij zou hebben zitten eten. De vreemdeling heeft voor dit laatste geen verklaring gegeven.
Daarmee staat voldoende vast dat de vreemdeling de door de inspecteurs waargenomen werkzaamheden heeft verricht. Dat de vreemdeling, nadat hij een maaltijd had genuttigd, uit fatsoen zijn eigen etensresten heeft opgeveegd, laat onverlet dat hij daarnaast ook het vuil van andere aanwezige personen heeft opgeveegd. Daarmee staat evenzeer voldoende vast dat de vreemdeling die werkzaamheden ten behoeve van [appellante] heeft verricht. Dat de vreemdeling daarvoor geen opdracht van [appellante] heeft gekregen leidt niet tot een ander oordeel omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.1 is overwogen, die omstandigheden niet van belang zijn voor beantwoording van de vraag of [appellante] als werkgever in de zin van de Wav, is aan te merken. De gestelde omstandigheid dat de schoonmaakwerkzaamheden niet tot de bedrijfseigen activiteiten van [appellante] zouden behoren legt geen gewicht in de schaal, te minder nu deze werkzaamheden in een bedrijfsruimte van de onderneming van [appellante] zijn verricht.
De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor een verdergaande matiging van de boete dan waartoe de minister reeds was gekomen. Gelet op het doel van het bezoek van de vreemdeling aan het bedrijf - het bezoeken van zijn broer, die werknemer van [appellante] is - bestond voor [appellante] geen noodzaak om maatregelen te treffen teneinde te voorkomen dat de vreemdeling arbeid in de onderneming zou verrichten, zodat de overtreding hem niet valt te verwijten. Voorts heeft [appellante] niet in strijd met de doelstellingen van de Wav gehandeld. De hoogte van de aan haar opgelegde boete staat niet in verhouding tot de aard en de ernst van de overtreding, zodat deze in strijd met het evenredigheidsbeginsel is opgelegd, aldus [appellante].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. De minister heeft in het boetebesluit van 20 februari 2012 uiteengezet dat hij de boete, op grond van artikel 9 van Pro de beleidsregels, met 50% heeft gematigd, omdat uit het boeterapport niet is gebleken dat sprake was van arbeid anders dan marginaal en eenmalig van aard.
4.4. Het door [appellante] aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden noopt niet tot een verdergaande matiging dan waartoe de minister is gekomen. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, heeft [appellante] geen maatregelen getroffen ter voorkoming van de overtreding. Gegeven de eerdere boetes die aan [appellante] wegens overtreding van de Wav zijn opgelegd, lag het op haar weg om haar personeel nader te instrueren dan wel maatregelen te treffen teneinde te voorkomen dat de Wav, ook tijdens afwezigheid van de vennoten, zou worden overtreden. Door dat na te laten heeft [appellante] het risico genomen dat de Wav zou worden overtreden en zij dientengevolge opnieuw zou worden beboet. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate daarvan, is onder deze omstandigheden geen sprake.
Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete, in het licht van de met de Wav beoogde doelstellingen, niet strookt met de in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde eisen en derhalve geen evenredige sanctie oplevert. De rechtbank is terecht tot dat oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
De voorzitter w.g. Groeneweg
is verhinderd de uitspraak ambtenaar van staat
te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2013
501-766.