Uitspraak
201209124/1/V6.
Datum uitspraak: 31 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 augustus 2012 in zaak nr. 11/6003 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 7 januari 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 80.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 juni 2011 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 8 augustus 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 maart 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M. de Jong, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de Beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
2. Het door inspecteurs (hierna: de inspecteurs) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 22 juli 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 16 november 2009 negen vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) van Bulgaarse nationaliteit voor [appellante] tomaten hebben geplukt en dat één vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling A], voor [appellante] tomaten heeft gesorteerd en ingepakt, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [vreemdeling A] ten behoeve van [appellante] arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. Hiertoe voert zij aan dat [vreemdeling A] de werkzaamheden in opdracht van [bedrijf], gevestigd te [plaats], heeft uitgevoerd, die een gedeelte van een loods van [appellante] huurt.
3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juni 2009 in zaak nr. 200805991/1/V6) dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
3.2. In het boeterapport staat dat [vreemdeling A] op de dag van de controle door de inspecteurs in de loods van [appellante] is aangetroffen, terwijl zij tomaten inpakte. Voorts staat in de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling A], die zij ten overstaan van de inspecteurs heeft afgelegd, dat zij deze werkzaamheden ten behoeve van [appellante] heeft verricht, zij hiervoor van [vennoot A] € 13,50 per uur aangeboden kreeg, zij tegelijkertijd met het andere personeel werkte, een T-shirt van [appellante] droeg en dat [vennoot B] haar werkinstructies gaf en haar werktijden bepaalde. Uit de bij het boeterapport gevoegde bijlagen blijkt voorts dat [vreemdeling A] aan [appellante] uren heeft gefactureerd en dat zij op de loonlijst van [appellante] stond. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] toegelicht dat [vennoot A] voor zowel [bedrijf] als voor [appellante] werkzaamheden verricht en dat medewerkers van [bedrijf] een ander T-shirt dragen dan medewerkers van [appellante]. Gelet hierop staat voldoende vast dat [vreemdeling A] haar werkzaamheden niet slechts ten behoeve van [bedrijf], maar ook ten behoeve van [appellante] heeft verricht. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat [vreemdeling A] ten behoeve van [appellante] arbeid in de zin van de Wav heeft verricht.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Hiertoe voert [appellante] aan dat zij de werkzaamheden van de vreemdelingen slechts in het kader van de kwaliteit en de hygiëneregels controleerde, de vreemdelingen hun eigen werktijden mochten bepalen, zij rechtstreeks aan [appellante] factureerden en over btw-nummers en VAR-verklaringen beschikten en zij in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) stonden ingeschreven. De rechtbank heeft in dit verband ten onrechte geen betekenis toegekend aan de omstandigheid dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] blijkt dat zij hun eigen werktijden bepaalden, [appellante] hun geen werkinstructies gaf en zij voor meer dan één opdrachtgever werkten, aldus [appellante].
4.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie (hierna: het Hof) onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 45 van Pro het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 49 van Pro het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
4.2. Zoals de rechtbank, onder verwijzing naar voormelde jurisprudentie van het Hof, terecht heeft overwogen, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
4.3. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat zij geen contract met [appellante] hadden opgemaakt, zij geen bedrijfsrisico droegen en geen andere opdrachtgevers hadden en zij zich in geval van ziekte bij [appellante] moesten melden. De vreemdelingen hebben verder verklaard dat zij materiaal van [appellante] gebruikten, tegelijkertijd met de andere werknemers van [appellante] werkten en niet hun eigen werktijden konden bepalen aangezien zij aan de openingstijden van de kas waren gebonden. Voorts hebben [vreemdeling E] en [vreemdeling F] verklaard dat [vennoot B] gedurende de dag controleerde of het werk goed werd gedaan. [vreemdeling G] en [vreemdeling H] hebben verklaard dat [appellante] toezicht hield op de werkzaamheden en [vreemdeling I] heeft verklaard dat de personeelschef hem vertelde waar hij tomaten moest gaan plukken. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen, maar onder gezag van [appellante], hebben verricht.
Het betoog dat uit de verklaringen van [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] blijkt dat zij niet onder gezag van [appellante] hebben gewerkt, leidt, wat daarvan ook zij, niet tot een ander oordeel. Daartoe is reeds redengevend dat uit de verklaringen van deze drie vreemdelingen volgt dat zij hun werkzaamheden samen tussen het andere personeel en de overige vreemdelingen hebben uitgevoerd en door [appellante] niet aannemelijk is gemaakt dat [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] hun werkzaamheden onder andere omstandigheden hebben verricht dan de omstandigheden waaronder de andere door de inspecteurs aangetroffen vreemdelingen hun werkzaamheden hebben uitgevoerd. Aangezien de overige vreemdelingen, zo blijkt uit hun verklaringen, onder toezicht en gezag van [appellante] arbeid verrichtten, bestaat geen grond voor het oordeel dat deze drie vreemdelingen hun werkzaamheden zonder enige gezagsverhouding hebben uitgevoerd.
Dat de vreemdelingen over VAR-verklaringen en btw-nummers beschikten en in het handelsregister stonden ingeschreven, leidt evenmin tot het oordeel dat tussen [appellante] en de vreemdelingen geen gezagsverhouding heeft bestaan, aangezien deze omstandigheden niet van invloed zijn op de feitelijke situatie zoals deze door de inspecteurs is waargenomen.
Het betoog faalt.
5. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] nog aangevoerd dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door op de dag van de controle ten onrechte de aanwezige andere zelfstandigen met de Poolse en Nederlandse nationaliteit en de werknemers van [appellante] niet te horen.
5.1. De Afdeling verstaat het betoog aldus, dat nu het horen van de onder 5 bedoelde personen is nagelaten, de vaststelling van de minister dat sprake is van een overtreding, ondeugdelijk is.
Op grond van de feiten en omstandigheden, blijkend uit de waarnemingen van de inspecteurs en de verklaringen van de vreemdelingen, heeft de minister, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, terecht vastgesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder gezag van [appellante] verrichtten. De stelling dat hun werkzaamheden verschilden van die van het overige personeel - wat daar ook van zij - kan daar niet aan afdoen, zodat het niet nodig was de andere personeelsleden daarover te horen.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2013
501-766.