Uitspraak
201211286/1/V6.
Datum uitspraak: 26 juni 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellante B] (hierna: appellanten), wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 25 oktober 2012 in zaak nr. 11/2444 in het geding tussen:
appellanten
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 20 januari 2011 heeft de minister appellanten een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 juli 2011 heeft de minister het door appellanten daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 25 oktober 2012 heeft de rechtbank het door appellanten daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2013, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. M.F. Wijngaarden, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) opgemaakte boeterapport van 25 november 2010 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteurs hebben waargenomen dat op 24 januari 2010 een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling], in de voormalige vennootschap onder firma [bedrijf], waarvan appellanten ten tijde van belang vennoten waren, arbeid verrichtte, bestaande uit het bereiden van deeg, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Het boeterapport houdt verder in dat volgens de inspecteurs uit feiten of omstandigheden naar voren komt dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht.
3. Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat de vreemdeling als zelfstandige is aan te merken en in die hoedanigheid werkzaamheden bij [bedrijf] heeft verricht en dat de rechtbank daarbij ten onrechte het standpunt van de minister heeft onderschreven dat sprake is van een gezagsverhouding tussen [appellant A] en de vreemdeling. Daartoe voeren appellanten aan dat de rechtbank de bewijslast over de vraag of de vreemdeling als zelfstandige is aan te merken ten onrechte bij appellanten heeft gelegd. Tevens wijzen zij op het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) en de verklaringen van [appellant A] en de vreemdeling dat haar werkzaamheden in het teken stonden van het voornemen om als vennoot toe te treden tot [bedrijf]. De verklaring van de vreemdeling dat [appellant A] haar had opgedragen deeg te maken wijst niet op het bestaan van een gezagsverhouding, aldus appellanten. Appellanten betogen dat gelet op deze omstandigheden, de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdeling haar werkzaamheden niet als zelfstandige uitvoerde.
3.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.2. Gelet op voormelde jurisprudentie van het Hof is voor de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.3. [appellant A] heeft verklaard dat appellanten eerst op 25 januari 2010 hebben verzocht om de vreemdeling in het handelsregister met terugwerkende kracht per 1 januari 2010 in te schrijven als vennoot van [bedrijf]. Voor zover appellanten betogen dat de vreemdeling de werkzaamheden als vennoot van [bedrijf] heeft verricht, slaagt dit betoog niet, nu ten tijde van de controle op 24 januari 2010 voormelde inschrijving in het handelsregister niet had plaatsgevonden. Dat de vreemdeling voornemens was als vennoot tot [bedrijf] toe te treden, doet daar, gelet op het navolgende, niet aan af.
De rechtbank heeft bij haar oordeel dat de minister de vreemdeling terecht niet als zelfstandige heeft aangemerkt, onder meer de door haar op 24 januari 2010 afgelegde verklaring betrokken. De vreemdeling heeft toen verklaard dat zij gisteren is begonnen, dat zij van plan is mede-eigenaar te worden, dat zij nog niet weet hoeveel zij gaat verdienen, dat de baas, [appellant A], haar vandaag heeft gezegd dat zij deeg moest maken en dat zij ervan uitgaat dat zij geld zal krijgen voor het werk dat zij doet. Ter zitting bij de Afdeling is vastgesteld dat de vreemdeling in haar verklaring heeft volhard en deze heeft ondertekend, zodat de minister terecht van deze verklaring is uitgegaan. Tevens heeft de rechtbank bij haar oordeel betrokken dat uit het boeterapport volgt dat [appellant A] ten tijde van de controle heeft verklaard dat de vreemdeling die dag hielp omdat zijn vrouw niet beschikbaar was. Uit het boeterapport volgt ook dat [appellant A] op 8 oktober 2010 heeft verklaard dat de vreemdeling ten tijde van de controle deeg bereidde omdat [appellant A] wilde kijken of de vreemdeling in staat was het werk te verrichten. Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat appellanten hebben gesteld een vennootschapsovereenkomst met de vreemdeling te hebben gesloten, maar deze niet hebben overgelegd.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister gelet op deze feiten en omstandigheden zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling de bij de controle van 24 januari 2010 geconstateerde werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. Het overleggen van een vennootschapsovereenkomst maakt dat niet anders.
Het betoog faalt.
4. Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling gedurende een bepaalde tijd reële arbeid heeft verricht die niet marginaal van omvang is en daarvoor een vergoeding heeft ontvangen. Zij voeren daartoe aan dat uit de omstandigheid dat de vreemdeling ten tijde van de controle werd aangetroffen in werkkleding terwijl zij deeg bereidde, niet volgt dat de vreemdeling is aan te merken als werknemer in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU. Appellanten stellen dat de door de vreemdeling ontvangen vergoeding voor haar werkzaamheden een aandeel in de winst van [bedrijf] betrof op grond van de vennootschapsovereenkomst. Tevens stellen appellanten dat de duur van de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden is beperkt tot één dag en daarom marginaal van omvang is.
4.1. Het Hof van Justitie heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het Hof van Justitie eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU.
4.2. Uit de verklaring van de vreemdeling van 24 januari 2010 dat zij ervan uitging dat zij betaald zou worden voor haar werkzaamheden, valt af te leiden dat de geleverde prestatie tegen een vergoeding werd verricht. Dit te meer nu [appellant A] heeft verklaard dat de vreemdeling achteraf geld heeft gekregen voor het werk dat zij deed. Derhalve is voldaan aan het vereiste element van beloning. De stelling dat de vergoeding bestond uit een aandeel in de winst van [bedrijf], leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat appellanten dit niet aannemelijk hebben gemaakt.
Niet in geschil is dat de vreemdeling ten tijde van de controle achter een toonbank in een niet voor publiek toegankelijke ruimte arbeid verrichtte, bestaande uit het bereiden van deeg. Evenmin is in geschil dat zij hierbij werkkleding droeg. Uit het boeterapport volgt dat de vreemdeling heeft verklaard dat zij sinds de dag voor de controle werkzaam was voor appellanten en dat [appellant A] heeft verklaard dat de vreemdeling verantwoordelijk was voor het keukengedeelte. In het licht van deze omstandigheden bestaat grond voor het oordeel dat deze werkzaamheden niet van zo geringe omvang zijn dat zij als louter marginaal en bijkomstig dienen te worden aangemerkt. Nu voorts uit hetgeen onder 3.3 is overwogen volgt dat de vreemdeling onder gezag van [appellant A] heeft gewerkt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat de vreemdeling is aan te merken als werknemer in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU.
Het betoog faalt.
5. Appellanten betogen ten slotte dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheden van het geval en de financiële situatie van appellanten geen grond vormen voor het oordeel dat de boete had moeten worden gematigd. Zij voeren daartoe aan dat de omstandigheid dat de vreemdeling na de controle als vennoot van [bedrijf] in het handelsregister is ingeschreven een bijzondere omstandigheid is die tot matiging van de opgelegde boete noopt. Tevens stellen zij dat zij door de boete onevenredig zijn getroffen, nu zij bij twee beschikkingen van gelijke datum twee boetes van € 8.000,00 opgelegd hebben gekregen, hetgeen neerkomt op twee derde van hun jaarlijks inkomen. Voorts stellen zij dat de omstandigheid dat hun een betalingsregeling is aangeboden geen aanleiding vormt het matigingsverzoek af te wijzen.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister de beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. Reeds nu de enkele inschrijving in het handelsregister onvoldoende is om aan te nemen dat de vreemdeling als vennoot functioneerde, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de inschrijving op 25 januari 2010 van de vreemdeling als vennoot van [bedrijf] geen omstandigheid vormt die tot matiging van de boete noopt. De verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling leidt niet tot een ander oordeel, nu de desbetreffende zaken zien op specifieke feiten en omstandigheden, die in deze zaak niet aan de orde zijn.
Volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld, dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Appellanten hebben geen controleerbare recente financiële stukken overgelegd ter staving van de gestelde financiële situatie. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat appellanten wegens hun financiële situatie onevenredig worden getroffen door de opgelegde boete.
Het betoog dat aanleiding tot matiging bestaat, omdat slechts sprake is geweest van arbeid van geringe omvang en duur die eenmalig heeft plaats gehad, slaagt evenmin, nu uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, volgt dat hiervan geen sprake is.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2013
164-692.