Uitspraak
201205963/1/T1/R3.
Datum uitspraak: 23 januari 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State (hierna: WRvS) in het geding tussen:
[appellant] en anderen, allen wonend te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,
appellanten,
en
de raad van de gemeente 's-Hertogenbosch,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 28 februari 2012 heeft de raad het bestemmingsplan "Molenhoek - Sparrenburg - A59" vastgesteld.
Tegen dit besluit hebben [appellant] en anderen beroep ingesteld.
De raad heeft een verweerschrift ingediend.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Rooye Stuiver B.V. heeft nadere stukken ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 november 2012, waar, voor zover van belang, [appellant] en anderen, bijgestaan door mr. D.H. Nas, advocaat te Nijmegen, en de raad, vertegenwoordigd door G.J.A. Meulendijks, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
De Afdeling heeft op de zitting van 12 november 2012 tevens het beroep van [persoon] behandeld. De Afdeling heeft vervolgens het beroep van [persoon] voornoemd afgesplitst en dit beoordeeld in de uitspraak van heden, in zaak nr.
201205963/2/R3.
201205963/2/R3.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 46, zesde lid, van de WRvS, zoals dit luidde ten tijde van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
2. De raad betwist de ontvankelijkheid van het beroep van [appellant] en anderen, voor zover dat is gericht tegen de aanduiding "horeca van categorie 3" voor het perceel Graafsebaan 42/42a te Rosmalen. Aan dit perceel, waarop een horecagelegenheid is gevestigd, is de bestemming "Horeca" toegekend. Het beroep steunt volgens de raad in zoverre niet op een zienswijze, terwijl de met deze horeca-categorie toegestane activiteiten ook al op grond van het ontwerpplan op het perceel waren toegestaan.
2.1. Ingevolge de artikelen 8.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet ruimtelijke ordening, zoals dit luidde ten tijde van belang, en artikel 6:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), kan beroep slechts worden ingesteld tegen het besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan door de belanghebbende die tegen het ontwerpplan tijdig een zienswijze bij de raad naar voren heeft gebracht.
Dit is slechts anders voor zover de raad bij de vaststelling van het plan daarin wijzigingen heeft aangebracht ten opzichte van het ontwerp dan wel indien een belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij niet tijdig een zienswijze naar voren heeft gebracht.
2.2. [appellant] en anderen hebben geen zienswijze naar voren gebracht tegen het ontwerpplan, omdat zij geen bezwaren hebben tegen het gebruik van het perceel voor het reeds bestaande restaurant, voor zover het betreft horeca-categorie 2.
Hoewel op de verbeelding van het ontwerpplan de aanduiding "horeca van categorie 2" aan het perceel is toegekend, was deze aanduiding niet opgenomen in artikel 9, lid 9.1, aanhef en onder a, van de regels van het ontwerpplan. Aan deze aanduiding kwam daarom geen betekenis toe. Op grond van de regels waren de voor "Horeca" aangewezen gronden in het ontwerpplan bestemd voor het uitoefenen van horecabedrijven in categorie 2 en 3 van de Staat van Horeca-activiteiten.
Vervolgens is het plan gewijzigd vastgesteld in die zin dat de aanduiding "horeca van categorie 3" aan het perceel is toegekend en als zodanig is opgenomen in artikel 11, lid 11.1, aanhef en onder c, van de planregels. [appellant] en anderen hebben bezwaren tegen deze horecacategorie voor het perceel.
De Afdeling is in dit geval van oordeel dat [appellant] en anderen redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen zienswijze tegen het ontwerpplan naar voren hebben gebracht. Hierbij neemt zij in aanmerking dat [appellant] en anderen geen bezwaren hebben tegen het bestaande gebruik van het perceel voor het reeds bestaande restaurant dat valt onder horeca-categorie 2 en dat zij door de aanduiding "horeca van categorie 2" op de verbeelding van het ontwerpplan in samenhang met de Staat van Horeca-activiteiten op het verkeerde been zijn gezet in die zin dat in dit gebruik geen wijzigingen waren aangebracht. Daarbij komt dat een groot aantal wijzigingen is aangebracht bij de vaststelling van het plan, waardoor onder meer de systematiek in de planregeling voor de toegestane horeca-activiteiten is gewijzigd. Het beroep is dan ook ontvankelijk.
3. [appellant] en anderen betogen dat de raad de aanduiding "horeca van categorie 3" voor het perceel Graafsebaan 42/42a, artikel 11, lid 11.2, onder 11.2.2, onder e, van de planregels bij de op dat perceel rustende bestemming "Horeca", en het plandeel met de bestemming "Gemengd - 1" voor het naastgelegen perceel Graafsebaan 40a/40b ten onrechte heeft vastgesteld.
Daartoe voeren zij aan dat deze planonderdelen ruimere planologische mogelijkheden bieden voor de horeca-activiteiten ter plaatse, maar de raad ten onrechte de aanvaardbaarheid hiervan niet heeft onderzocht. Zij wijzen erop dat door de aanduiding - in strijd met het consolidatiebeleid uit het gemeentelijke "Beleidsplan Horeca", vastgesteld in maart 1994 - het bestaande horecagebruik als restaurant kan worden verruimd waardoor ook een feestzaal kan worden geëxploiteerd. Bovendien wordt ingevolge voornoemde planregel ook 150 m² meer bebouwingsoppervlakte geboden aan de horeca-activiteiten op het perceel Graafsebaan 42/42a. Het voorgaande klemt temeer nu binnen de bestemming "Gemengd - 1" voor het perceel Graafsebaan 40a/40b parkeerplaatsen zijn beoogd voor de horeca-activiteiten en dit er 30 meer zijn dan in de bestaande situatie. Verder is de feitelijke inrichting van het parkeerterrein ten onrechte niet gewaarborgd, aldus [appellant] en anderen.
3.1. De raad stelt zich op het standpunt dat de planologische mogelijkheden door de aanduiding "horeca van categorie 3" en artikel 11, lid 11.2, onder 11.2.2, onder e, van de planregels voor het perceel Graafsebaan 42/42a en het plandeel met de bestemming "Gemengd - 1" voor het perceel Graafsebaan 40a/40b aanvaardbaar zijn. De gebruiksmogelijkheden voor de horeca-activiteiten zijn door de aanduiding niet verruimd en bovendien passend. Buiten het bouwvlak mag 150 m² worden bebouwd, omdat anders een gedeelte van de bestaande bebouwing niet als zodanig zou zijn bestemd. Voorts heeft de raad hiermee enige uitbreidingsmogelijkheden willen bieden voor de horeca-activiteiten. Verder was parkeren op het naastgelegen perceel al mogelijk in de bestaande situatie, waardoor er op dit perceel feitelijk niets verandert, aldus de raad.
3.2. Aan het perceel Graafsebaan 40a/40b zijn, voor zover van belang, de bestemming "Gemengd - 1" en de aanduidingen "horeca van categorie 2" en "horeca van categorie 3" toegekend. Aan het perceel Graafsebaan 42/42a zijn, voor zover van belang, de bestemming "Horeca" en de aanduiding "horeca van categorie 3" toegekend.
Ingevolge artikel 7, lid 7.1, aanhef en onder h en i, van de planregels zijn de voor "Gemengd - 1" aangewezen gronden ter plaatse van de aanduidingen "horeca van categorie 2" en "horeca van categorie 3", bestemd voor horecabedrijven in de categorieën 2 en 3 van de bij deze regels als bijlage behorende Staat van Horeca-activiteiten.
Ingevolge het bepaalde onder p zijn deze gronden bestemd voor aan de hoofdfunctie ondergeschikte verkeersvoorzieningen.
Ingevolge artikel 11, lid 11.1, aanhef en onder c, in samenhang met de Staat van Horeca-activiteiten zijn de voor "Horeca" aangewezen gronden ter plaatse van de aanduiding "horeca van categorie 3" bestemd voor het uitoefenen van een bedrijf dat is gericht op het ter plaatse verstrekken van dranken, waaronder feestzalen.
Ingevolge lid 11.2, onder 11.2.2, aanhef en onder a, mogen binnen deze bestemming gebouwen worden gebouwd ten dienste van deze bestemming met inachtneming van de bepaling dat de gebouwen binnen het bouwvlak worden gebouwd.
Ingevolge dit lid, onder e, mogen in afwijking van het bepaalde onder a gebouwen van ondergeschikte aard buiten het bouwvlak worden gebouwd tot een gezamenlijke oppervlakte van 150 m² per bouwperceel.
3.3. Bij het plan is het Beleidsplan Horeca betrokken. Hierin staat dat de mogelijkheden voor uitbreiding van het horeca-aanbod in de wijken buiten de binnenstad - zoals thans het geval - beperkt zijn. De bestaande horecabedrijven moeten in staat worden geacht aan de potentiële vraag te kunnen voldoen. Voor deze gebieden zal derhalve een consolidatiebeleid worden gevoerd. Alleen in de nieuwe ontwikkelingsgebieden zijn beperkte vestigingsmogelijkheden voor horecabedrijven.
3.4. In het vorige plan was aan het perceel Graafsebaan 42/42a de bestemming "Horeca" toegekend, waarbinnen "horeca I" was toegestaan. Op basis hiervan was een bedrijf toegestaan dat is gericht op het verstrekken van nachtverblijf en/of van ter plaatse te nuttigen voedsel en dranken. Naar het oordeel van de Afdeling was met deze aanduiding het gebruik van het restaurant als feestzaal niet uitgesloten en staat de in het voorliggende plan aan het perceel toegekende aanduiding "horeca van categorie 3" niet meer vormen van gebruik toe op het perceel. De raad heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de gebruiksmogelijkheden door deze aanduiding niet zijn verruimd en heeft in redelijkheid deze gebruiksmogelijkheden in het plan als passend kunnen aanmerken. Nu het plan niet voorziet in een verruiming van de horecafunctie op het perceel Graafsebaan 42/42a mist het betoog van [appellant] en anderen dat de raad heeft gehandeld in strijd met het consolidatiebeleid als bedoeld in het Beleidsplan Horeca, reeds hierom feitelijke grondslag. Overigens volgt uit het Beleidsplan Horeca niet dat bestaande horeca-activiteiten niet mogen worden uitgebreid, maar alleen dat vestigingsmogelijkheden voor nieuwe horecabedrijven beperkt zijn.
Gelet op het voorgaande heeft de raad in redelijkheid de aanduiding "horeca van categorie 3" aan het perceel Graafsebaan 42/42a kunnen toekennen. Het betoog faalt.
3.5. Het plan voorziet ingevolge artikel 11, lid 11.2, onder 11.2.2, onder e, van de planregels in 150 m2 bebouwing buiten het bouwvlak op het perceel Graafsebaan 42/42a. De raad heeft hiermee beoogd om 85 m² van de bestaande bebouwing op het perceel Graafsebaan 42/42a, die niet binnen het voorziene bouwvlak staat, als zodanig te bestemmen en daarnaast 65 m² aan uitbreidingsmogelijkheden te bieden.
Aan het perceel Graafsebaan 40a/40b is een bestemming toegekend die ondergeschikte verkeersvoorzieningen toestaat. Met deze bestemming zijn, zoals ter zitting is komen vast te staan, 30 extra parkeerplaatsen op dit perceel beoogd om parkeeroverlast door de horeca-bezoekers te voorkomen.
Naar het oordeel van de Afdeling sluit artikel 11, lid 11.2, onder 11.2.2, onder e, van de planregels niet uit dat de daarmee voorziene ondergeschikte bebouwing ook kan worden gebruikt voor de hoofdfunctie horeca op het perceel Graafsebaan 42/42a. Door deze ruimere planologische mogelijkheden is bovendien niet uitgesloten dat de bezoekersaantallen voor de horeca-activiteiten zullen toenemen. Daarnaast diende voorheen op het perceel Graafsebaan 42/42a binnen de horecabestemming te worden geparkeerd, maar is dit thans niet meer nodig door de beoogde extra parkeerplaatsen binnen de bestemming "Gemengd - 1" zodat het gehele perceel Graafsebaan 42/42a kan worden gebruikt voor horeca-activiteiten en de geboden uitbreidingsmogelijkheden volledig kunnen worden benut. Het voorgaande klemt temeer nu [appellant] naast de percelen woont die blijkens de verbeelding op ongeveer 20 m afstand van zijn woning liggen. De raad heeft niet deugdelijk onderbouwd dat de mogelijke gevolgen van de ruimere planologische mogelijkheden voor de omgeving aanvaardbaar zijn.
Het betoog slaagt.
3.6. Het betoog van [appellant] en anderen dat de feitelijke inrichting van het parkeerterrein ten onrechte niet is gewaarborgd, betreft een uitvoeringsaspect dat buiten het bestek van deze procedure valt.
Het betoog faalt.
3.7. In hetgeen [appellant] en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit, voor zover het betreft artikel 11, lid 11.2, onder 11.2.2, onder e, van de planregels, en het plandeel met de bestemming "Gemengd - 1" voor het perceel Graafsebaan 40a/40b, niet berust op een deugdelijke motivering. Het bestreden besluit is in zoverre vastgesteld in strijd met artikel 3:46 van Pro de Awb.
3.8. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de raad op de voet van artikel 46, zesde lid, van de WRvS op te dragen de gebreken in het bestreden besluit binnen de hierna te noemen termijn te herstellen.
De raad dient daartoe met inachtneming van hetgeen is overwogen in 3.5 alsnog deugdelijk te motiveren of de mogelijke gevolgen van de ruimere planologische mogelijkheden van artikel 11, lid 11.2, onder 11.2.2, onder e, van de planregels voor het perceel Graafsebaan 42/42a en de bestemming "Gemengd - 1" op het perceel Graafsebaan 40a/40b voor de omgeving aanvaardbaar zijn, dan wel dat besluit in zoverre te wijzigen door de vaststelling van een andere planregeling, zonder dat daarbij toepassing hoeft te worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb. In het laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden.
3.9. De Afdeling ziet voorts aanleiding om, met toepassing van artikel 8:80b, derde lid, van de Awb, de na te melden voorlopige voorziening te treffen, teneinde te voorkomen dat zich onomkeerbare gevolgen voordoen.
4. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. draagt de raad van de gemeente 's-Hertogenbosch op om binnen 16 weken na de verzending van deze tussenuitspraak:
- met inachtneming van hetgeen is overwogen in 3.5 alsnog deugdelijk te motiveren of de mogelijke gevolgen van de ruimere planologische mogelijkheden van artikel 11, lid 11.2, onder 11.2.2, onder e, van de planregels op het perceel Graafsebaan 42/42a en de bestemming "Gemengd - 1" op het perceel Graafsebaan 40a/40b voor de omgeving aanvaardbaar zijn, dan wel dat besluit in zoverre te wijzigen door de vaststelling van een andere planregeling. In het laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden;
- de Afdeling van de uitkomsten en van het eventuele nieuwe besluit mededeling te doen;
II. schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van de raad van de gemeente 's-Hertogenbosch van 28 februari 2012 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Molenhoek - Sparrenburg - A59" voor zover het betreft artikel 11, lid 11.2, onder 11.2.2, onder e, van de planregels voor het perceel Graafsebaan 42/42a;
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.F.N. Pikart-van den Berg, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Pikart-van den Berg
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2013
350-605.