Uitspraak
201201437/1/V6.
Datum uitspraak: 6 februari 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bakkerij]
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 6 januari 2012 in zaak nr. 11/4803 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
Procesverloop
Bij besluit van 9 maart 2011 heeft de minister [appellant] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 3 augustus 2011 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 januari 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 september 2012, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.P. Sanchez Montoto, advocaat te Wassenaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Bunte en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Nederland heeft op 25 april 2005 het Verdrag tussen de lidstaten van de Europese Unie en de republiek Bulgarije en Roemenië betreffende de toetreding van die republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (hierna: het toetredingsverdrag) ondertekend.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Ingevolge punt 14 mag de toepassing van de punten 2 tot en met 5 en 7 tot en met 12 niet leiden tot strengere voorwaarden voor de toegang van Bulgaarse onderdanen tot de arbeidsmarkten van de huidige lidstaten dan de op de datum van ondertekening van het toetredingsverdrag geldende voorwaarden (hierna: de standstill-bepaling van Bijlage VI).
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Op 12 september 1963 is een overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije, ondertekend. Deze is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap (hierna: de Raad) van 23 december 1963 (PB 1964, 217) (hierna: de Associatieovereenkomst).
Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol (hierna: de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol) voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
Op 1 januari 1973 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 (Stb. 1964, 72; hierna: de Wav 1964).
Ingevolge artikel 2 van Pro de Wav 1964 is het vreemdelingen verboden krachtens overeenkomst tegen betaling, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten zonder vergunning.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 december 2010, aangevuld bij op ambtsbelofte opgemaakt rapport van 20 januari 2011 (hierna: het boeterapport), houdt in dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 9 november 2010 in de bakkerij van [appellant] arbeid hebben verricht, bestaande uit het bakken van brood. Het boeterapport houdt voorts in dat voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boeteoplegging in strijd is met de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol. Hij voert daartoe, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 in zaak nr.
201002877/1/V6(hierna: de uitspraak van 2 februari 2011), aan dat hij - als zelfstandige met de Turkse nationaliteit, die is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel - rechten ontleent aan het Aanvullend Protocol en een beroep kan doen op de daarin neergelegde standstill-bepaling. [appellant] voert voorts aan dat, zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 2 februari 2011, het verbod op het verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder vergunning, als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wav 1964, ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol niet werd gehandhaafd. Het thans stellen van de eis van een tewerkstellingsvergunning is, aldus [appellant], in zoverre een nieuwe beperking in de zin van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol. [appellant] voert voorts, onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 december 2011 in zaak nr. 11/3906, aan dat het door de minister gehanteerde werkgeversbegrip thans ruimer is dan ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol. Voorts zijn de boetebedragen verhoogd sinds de introductie van de bestuurlijke boete in de Wav. Ook dit zijn beperkingen in de zin van de standstill-bepaling, aldus [appellant].
201002877/1/V6(hierna: de uitspraak van 2 februari 2011), aan dat hij - als zelfstandige met de Turkse nationaliteit, die is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel - rechten ontleent aan het Aanvullend Protocol en een beroep kan doen op de daarin neergelegde standstill-bepaling. [appellant] voert voorts aan dat, zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 2 februari 2011, het verbod op het verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder vergunning, als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wav 1964, ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol niet werd gehandhaafd. Het thans stellen van de eis van een tewerkstellingsvergunning is, aldus [appellant], in zoverre een nieuwe beperking in de zin van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol. [appellant] voert voorts, onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 december 2011 in zaak nr. 11/3906, aan dat het door de minister gehanteerde werkgeversbegrip thans ruimer is dan ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol. Voorts zijn de boetebedragen verhoogd sinds de introductie van de bestuurlijke boete in de Wav. Ook dit zijn beperkingen in de zin van de standstill-bepaling, aldus [appellant].
3.1. Het Hof van Justitie (hierna: het Hof) heeft in het arrest van 21 oktober 2003, C-317/01 en C-369/01, Abatay e.a. (www.curia.europa.eu) in de punten 107 en 108 het volgende overwogen.
Al kan volgens vaste rechtspraak het recht van vrije dienstverrichting door een dienstverrichter worden ingeroepen tegenover de staat waarin hij is gevestigd, die diensten moeten wel worden verricht ten behoeve van personen die in een andere lidstaat zijn gevestigd (zie arresten van 10 mei 1995, Alpine Investments, C-384/93, Jurispr. Blz. I-1141, punt 30, en 11 juni 2000, Carpenter, C-60/00, Jurispr. Blz. I-6279, punt 30).
Hieruit volgt dat een Duitse vervoersonderneming zich niet op artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol kan beroepen, wanneer de ontvanger van de vervoersdienst in Duitsland gevestigd is.
In punt 117 heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen.
Gezien al het voorgaande moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van Pro besluit nr. 1/80 aldus moeten worden uitgelegd:
(…)
- artikel 41, lid 1, kan niet alleen door een in Turkije gevestigde onderneming die diensten verricht in een lidstaat, maar ook door de werknemers van een dergelijke onderneming worden ingeroepen om zich te verzetten tegen een nieuwe beperking die op het vrij verrichten van diensten wordt aangebracht; deze bepaling kan daarentegen niet worden ingeroepen door een in een lidstaat gevestigde onderneming, wanneer degenen ten behoeve van wie de diensten worden verricht, in dezelfde lidstaat gevestigd zijn;
3.2. Uit dit arrest volgt dat de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol niet kan worden ingeroepen door een in een lidstaat gevestigde onderneming, wanneer degene ten behoeve van wie de dienst wordt verricht, in dezelfde lidstaat is gevestigd. Derhalve kan [appellant], reeds omdat zijn onderneming in Nederland is gevestigd en hij zijn diensten binnen Nederland verricht, zich niet met succes beroepen op de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol. Anders dan in de uitspraak van 2 februari 2011 is in de onderhavige zaak geen sprake van grensoverschrijdend dienstenverkeer tussen Turkije en Nederland. Reeds hierom heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het besluit van 3 augustus 2011 niet in strijd is met de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol.
Het betoog faalt.
4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, gelet op de onder 3 bedoelde verhoging van de boetebedragen en in aanmerking genomen dat de vreemdelingen de Bulgaarse nationaliteit hebben, de boeteoplegging in strijd is met de standstill-bepaling van Bijlage VI.
4.1. De standstill-bepaling van Bijlage VI verbiedt de invoering van strengere voorwaarden voor de toegang van Bulgaarse onderdanen tot de arbeidsmarkten van de lidstaten dan de op de datum van ondertekening van het toetredingsverdrag geldende voorwaarden. Anders dan [appellant] stelt, is de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen, waarbij de in artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav neergelegde, maximale boetehoogten zijn ingevoerd, in werking getreden op 1 januari 2005, derhalve vóór de ondertekening van het toetredingsverdrag met Bulgarije door Nederland op 25 april 2005. Reeds hierom kan [appellant] zich in dit geval niet met succes beroepen op de standstill-bepaling van Bijlage VI.
Het betoog faalt.
5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen de in het boeterapport omschreven arbeid als zelfstandigen hebben verricht. Hij voert daartoe aan dat de vreemdelingen de arbeid niet onder zijn gezag hebben verricht, verantwoordelijkheid droegen, hun eigen uurtarief bepaalden, beschikten over eigen werkkleding, stonden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en meerdere opdrachtgevers hadden.
5.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
5.2. Gelet op voormelde jurisprudentie van het Hof is voor de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de arbeid als zelfstandigen hebben verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
5.3. Anders dan [appellant] stelt, hebben de vreemdelingen de in het boeterapport omschreven arbeid onder gezag van [appellant] verricht. [vreemdeling] heeft verklaard dat [appellant] bepaalde wanneer zij moesten werken, wat zij moesten doen en hoeveel broden zij moesten bakken. [vreemdeling] heeft verder verklaard dat een andere bakker bepaalde hoeveel en welke broden zij moesten bakken. Voorts heeft [appellant] verklaard dat hij zelf aanwezig was in de bakkerij, controleerde of de vreemdelingen voldoende deeg maakten en goede broden bakten en dat hij of een andere bakker bepaalde hoeveel broden moesten worden gebakken. Gelet hierop hebben de vreemdelingen de arbeid evenmin onder eigen verantwoordelijkheid verricht.
[appellant] wordt niet gevolgd in zijn stelling dat de vreemdelingen beschikten over eigen werkkleding, reeds omdat de vreemdelingen hierover niet eenduidig hebben verklaard. Dat de vreemdelingen stonden ingeschreven in het Handelsregister, bewijst op zichzelf niet dat zij de arbeid daadwerkelijk als zelfstandigen hebben verricht en is, ook bezien in samenhang met de verklaring van [vreemdeling] dat hij nog een andere opdrachtgever heeft en zijn eigen uurtarief heeft bepaald, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de vreemdelingen de arbeid als zelfstandigen hebben verricht.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vreemdelingen de arbeid niet als zelfstandigen hebben verricht.
Het betoog faalt.
6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank de opgelegde boete ten onrechte niet heeft gematigd. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de vreemdelingen ten tijde van de overtreding legaal in Nederland verbleven en hij derhalve niet in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav.
6.1. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister de beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr.
201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. Dat [appellant] geen illegaal verblijf heeft gefaciliteerd, laat onverlet dat hij in strijd heeft gehandeld met een van de andere doelstellingen van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daar komt bij dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, door de tewerkstelling van de vreemdelingen verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland heeft plaatsgevonden, hetgeen met de invoering van de Wav evenzeer is beoogd tegen te gaan. Gelet hierop en nu [appellant] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan de boete voor matiging in aanmerking komt, heeft de rechtbank het beroep van [appellant] op het evenredigheidsbeginsel terecht niet gehonoreerd.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2013
164-670.