Uitspraak
201207444/1/T1/A2.
Datum uitspraak: 17 april 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:
[appellant], gevestigd te Harlingen, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Harlingen, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant])
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden, nevenzittingsplaats Assen, van 19 juni 2012 in zaak nr. 12/11 in het geding tussen:
[appellant]
en
het Wetterskip Fryslân.
Procesverloop
Bij besluit van 21 januari 2011 heeft het Wetterskip het verzoek van [appellant] om vergoeding van schade afgewezen.
Bij besluit van 26 juli 2011 heeft het Wetterskip het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 juni 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Het Wetterskip heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 februari 2013, waar [appellant], vertegenwoordigd door [vennoot A] en [vennoot B], en bijgestaan door mr. S. Maakal, advocaat te Heerenveen, en het Wetterskip, vertegenwoordigd door mr. D. van Dijk en ir. J. Hateboer, beiden werkzaam bij het Wetterskip, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van deel C volgt dat, nu de aangevallen uitspraak vóór 1 januari 2013 bekend is gemaakt, deze moet worden beoordeeld aan de hand van het recht, zoals dit vóór inwerkingtreding van deze wet gold.
2. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dat luidde ten tijde van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
3. Ingevolge artikel 7.14, eerste lid, van de Waterwet wordt aan degene die als gevolg van de rechtmatige uitoefening van een taak of bevoegdheid in het kader van het waterbeheer schade lijdt of zal lijden, op zijn verzoek door het betrokken bestuursorgaan een vergoeding toegekend, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
Ingevolge het tweede lid bevat het verzoek tot vergoeding van de schade een motivering, alsmede een onderbouwing van de hoogte van de gevraagde schadevergoeding. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur dan wel verordening van provincie of waterschap kunnen regels worden gesteld omtrent de inrichting, indiening en motivering van een verzoek tot schadevergoeding.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Nadeelcompensatieverordening Wetterskip Fryslân (hierna: de verordening) wordt een verzoek om vergoeding van schade schriftelijk ingediend bij het bestuur.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, stelt het bestuur een commissie in, die het bestuur adviseert over de beslissing op verzoeken om schadevergoeding.
Ingevolge het vierde lid wordt aan de commissie opgedragen de behandeling van en advisering over de beslissing op de verzoeken met uitzondering van de verzoeken die naar het oordeel van het bestuur zonder advisering kunnen worden toe- of afgewezen.
4. Op 24 november 2010 heeft [appellant], eigenares van een poffertjeskraam aan de [locatie] te Harlingen, een verzoek ingediend om vergoeding van de schade, veroorzaakt door werkzaamheden aan de waterkering bij de Willemshaven in Harlingen gedurende de periode december 2008 - juni 2010. Aan dit verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat de bouwwerkzaamheden tot omzetvermindering en extra schoonmaakkosten hebben geleid, als gevolg waarvan zij schade heeft geleden tot een bedrag van in totaal € 39.393,00, exclusief BTW.
5. Het Wetterskip heeft aan het besluit van 26 juli 2011 ten grondslag gelegd dat de werkzaamheden aan de waterkering bij de Willemshaven in Harlingen voorzienbaar waren, waardoor de door [appellant] geleden schade vanwege actieve risicoaanvaarding niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voorts heeft het Wetterskip zich in dat besluit op het standpunt gesteld dat de door [appellant] geleden schade binnen het normaal maatschappelijk risico valt, nu ingrepen in de infrastructuur als normale maatschappelijke ontwikkelingen worden gezien.
De rechtbank heeft geoordeeld dat het Wetterskip zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door [appellant] geleden schade vanwege actieve risicoaanvaarding niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij heeft zij van belang geacht dat uit krantenartikelen uit 1994 en 1995 en een in 1995 gesloten overeenkomst tussen het Rijk, de provincie Fryslân, de gemeente Harlingen en het Wetterskip, volgde dat, hoewel die plannen nog niet volledig waren uitgewerkt, de werkzaamheden aan de dijk ingrijpend zouden zijn. Van [appellant] mocht worden verwacht dat zij zich op het moment van investeren in 1995 tot de bevoegde organen had gewend om informatie te vragen, aldus de rechtbank.
6. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het Wetterskip, gelet op artikel 4, eerste lid, van de verordening, verplicht was haar schadeverzoek aan de schadecommissie voor te leggen. In dat kader voert zij aan dat bij de uitleg van artikel 4 van Pro de verordening artikel 7:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), zoals dat luidde ten tijde van belang, analoog moet worden toegepast. Dit betekent dat de schadecommissie alleen dan niet hoeft te worden ingeschakeld als het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk, gegrond of ongegrond is. Dat was hier niet het geval, aldus [appellant]
6.1. Dit betoog faalt. Uit artikel 4, vierde lid, van de verordening en de daarbij behorende toelichting vloeit voort dat verzoeken die naar het oordeel van het bestuur van het Wetterskip zonder advisering kunnen worden toe- of afgewezen niet aan de schadecommissie worden voorgelegd. Daarbij is niet bepaald dat het moet gaan om kennelijk gegronde of ongegronde verzoeken in de zin van artikel 7:3 van Pro de Awb, of anderszins verwezen naar dat artikel. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat het Wetterskip niet verplicht was het schadeverzoek aan de schadecommissie voor te leggen.
7. Ook het betoog van [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat zij ten onrechte niet is gehoord door een onafhankelijke bezwaarschriftencommissie, faalt, reeds omdat uit het verslag van de hoorzitting van de bezwaarschriftencommissie blijkt dat [vennoot A] en mr. K. Faber daar namens haar zijn verschenen en het woord hebben gevoerd.
8. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het Wetterskip zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de werkzaamheden die de schade hebben veroorzaakt voor haar op het moment van vestiging voorzienbaar waren. In dat kader voert zij aan dat de krantenartikelen en de overeenkomst niet als een concreet beleidsvoornemen kunnen worden aangemerkt, op basis waarvan haar voorzienbaarheid kan worden tegengeworpen.
8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 10 november 2010 in zaak nr. 201002921/1/T1/H2 en 6 februari 2013 in zaak nr. 201202757/1/A2) is voor het aannemen van risicoaanvaarding niet vereist dat verwezenlijking van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel volledig en onherroepelijk vaststaat. Evenmin is vereist dat de schadeveroorzakende maatregel tot in details is uitgewerkt of dat de omvang van de nadelige gevolgen geheel nauwkeurig is bepaald. Beslissend is of op het moment van investering de mogelijkheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel zodanig kenbaar was, dat een redelijk denkende en handelende ondernemer bij de beslissing tot investering daarmee rekening moest houden.
8.2. De overeenkomst tussen het Rijk, de provincie Fryslân, de gemeente Harlingen en het Wetterskip, waaruit volgens het Wetterskip volgde dat er ingrijpende werkzaamheden aan de dijk zouden plaatsvinden, is in het najaar van 1995 gesloten. Nu [appellant] zich in juli 1995, en dus vóór het sluiten van die overeenkomst, aan de Willemshaven heeft gevestigd, kan haar, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet worden tegengeworpen dat de dijkwerkzaamheden op basis van die overeenkomst voor haar voorzienbaar waren. Dat in krantenartikelen uit 1994 melding wordt gemaakt van een op handen zijnde overeenkomst, maakt dit niet anders, reeds omdat die artikelen geen publicaties van overheidswege behelsden.
Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het Wetterskip zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de schade voor [appellant] niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat deze voorzienbaar was.
Het betoog slaagt.
9. De Afdeling zal thans beoordelen of het Wetterskip terecht aan het besluit van 26 juli 2011 ten grondslag heeft gelegd dat de schade onder het normaal maatschappelijk risico van [appellant] valt.
10. [appellant] betoogt dat het Wetterskip zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de door haar geleden schade onder het normaal maatschappelijk risico valt. Daartoe voert zij aan dat de werkzaamheden, nu de dijk niet kon worden verhoogd maar in plaats daarvan moest worden vernieuwd, dusdanig ingrijpend waren dat de daardoor geleden schade niet voor haar risico behoort te blijven.
10.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 juni 2009 in zaak nr. 200807251/1/H2) is er bij een verzoek om nadeelcompensatie alleen aanspraak op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normale ondernemersrisico vallende schade. Hoe groot het normale ondernemersrisico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kunnen hierbij onder meer zijn de aard van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade.
10.2. Het Wetterskip heeft in het besluit van 26 juli 2011 ten onrechte niet vastgesteld wat, rekening houdend met onder meer de duur, de aard en de omvang van de werkzaamheden aan de dijk, de omvang van het normaal ondernemersrisico van [appellant] is. In dat kader is onder meer van belang dat de werkzaamheden ruim anderhalf jaar hebben geduurd, deze ingrijpender waren dan oorspronkelijk gepland doordat ook het tracé van de dijk moest worden verlegd, en voorts door [appellant] is aangevoerd dat haar poffertjeskraam gedurende die werkzaamheden niet goed bereikbaar was, aangezien het treinverkeer was omgeleid waardoor zij een periode verstoken is geweest van klandizie van treinreizigers. Nu deze omstandigheden niet bij het besluit van 26 juli 2011 zijn betrokken, heeft het Wetterskip het standpunt dat de door [appellant] geleden schade binnen het normaal ondernemersrisico valt onvoldoende gemotiveerd.
Het betoog slaagt.
11. De conclusie is dat het besluit van 26 juli 2011 is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
12. Het hoger beroep is gegrond. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling het Wetterskip op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State opdragen binnen dertien weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen onder 10.1 en 10.2 is overwogen vast te stellen wat de omvang van het normaal maatschappelijk risico is en te bepalen of de door [appellant] geleden schade daar geheel of gedeeltelijk onder valt, alsmede de Afdeling en [appellant] de uitkomst mede te delen en een eventueel gewijzigd besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.
13. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
draagt het Wetterskip Fryslân op om binnen 13 weken na de verzending van deze tussenuitspraak:
1. met inachtneming van overweging 12 het in overweging 10.2 omschreven gebrek in het besluit van 26 juli 2011, met kenmerk WFN1111116, te herstellen en
2. de Afdeling en [appellant] de uitkomst mede te delen en een eventueel gewijzigd besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Meurs-Heuvel, ambtenaar van staat.
w.g. Hagen w.g. Van Meurs-Heuvel
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 april 2013
47-752.