Uitspraak
201202772/1/A2.
Datum uitspraak: 22 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] en anderen, gevestigd te Vlissingen, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellante]),
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaak nr. 11/705 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen.
Procesverloop
Bij besluit van 22 december 2010 heeft het college een verzoek van [appellante] om vergoeding van planschade afgewezen en € 20.080,00 aan nadeelcompensatie, vermeerderd met de wettelijke rente, en € 1.750,00 aan vergoeding voor deskundigenkosten, toegekend.
Bij besluit van 9 juni 2011 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover het ziet op de vaststelling van de vergoeding van nadeelcompensatie en voor zover het ziet op de vaststelling van het bedrag van de wettelijke rente. Het beroep is voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 2 oktober 2012 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, het door [appellante] tegen het besluit van 22 december 2010 gemaakte bezwaar, voor zover gericht tegen de vaststelling van de hoogte van de nadeelcompensatie gegrond verklaard en aan [appellante] een aanvullende vergoeding toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2009.
[appellante] heeft gronden van beroep tegen dit besluit ingediend.
Het college heeft een reactie ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, advocaten te Middelburg, en het college, vertegenwoordigd door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met 310 parkeerplaatsen, nieuwbouw voor winkelruimte en woningen en de herinrichting van openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode 2003-2007.
2. Voor het gebied waar het project Fonteyne is gerealiseerd golden de voorschriften van het bestemmingsplan "Spuistraat". Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan "Binnenstad" dat op 29 augustus 2002 door de gemeenteraad is vastgesteld en op 25 maart 2003 door gedeputeerde staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.
3. Op 6 november 2007 heeft de gemeenteraad de Algemene nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV) vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.
4. [appellante] exploiteerde een kleinhandel in en reparatiebedrijf van naai- en strijkmachines. Tevens werd dames- en heren- en kinderkleding verkocht. Het bedrijf was gevestigd aan de [locatie] te Vlissingen. Vanaf 10 maart 1997 was ter plaatse ook een kleinhandel in en reparatie van audio- en videoapparatuur gevestigd, die per 1 april 2003 is verplaatst naar Heinkenszand. Op 31 januari 2006 is het bedrijf uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het pand is op 31 maart 2006 verkocht.
Het college heeft het verzoek om planschade afgewezen onder verwijzing naar adviezen van de SAOZ. Het college stelt zich op het standpunt dat [appellante] door de wijziging van het planologische regime niet in een nadeliger positie is gekomen. Het college heeft voorts een vergoeding van inkomensschade als gevolg van de werkzaamheden toegekend.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de SAOZ kan worden aangemerkt als een onafhankelijke deskundige. Daartoe stelt zij dat de SAOZ het college heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied, waarbinnen vergoeding van planschade en nadeelcompensatie zouden kunnen worden toegekend, zodat de SAOZ het verzoek van [appellante] niet zonder vooringenomenheid kon beoordelen. Door het advies van de SAOZ aan het besluit van 22 december 2010 ten grondslag te leggen, heeft het college in strijd gehandeld met artikel 2:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met artikel 1, onder b, van de AVN en met artikel 1, onder f, van de Procedureregeling Planschadevergoeding 2005, waaruit volgt dat de adviseur onafhankelijk behoort te zijn.
5.1. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Ingevolge het tweede lid waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beïnvloeden.
5.2. De SAOZ is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer uitspraak van 13 januari 2010, zaak nr. 200904677/1) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade. Het college mag in beginsel dan ook op een door de SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies van de SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het besluit van 9 juni 2011 in strijd met artikel 2:4 van Pro de Awb tot stand is gekomen. Dat de SAOZ ter zake van het project Fonteyne een inschatting heeft gemaakt van de uit te keren schadevergoedingen en daarbij is nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren, biedt geen aanleiding voor het oordeel dat de SAOZ ter zake van het verzoek van [appellante] niet zonder vooringenomenheid heeft kunnen adviseren. De schatting is gemaakt in het kader van het begrotingsbeleid van de gemeente met het oog op het te reserveren budget. Anders dan [appellante] stelt, is daarbij geen gebiedsbegrenzing voor de toepassing van de ANV bepaald. Dat [appellante] de inhoud van het advies op een aantal punten bestrijdt, betekent evenmin dat het advies niet als onafhankelijk en onpartijdig zou moeten worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij door de wijziging van het planologisch regime niet in een nadeliger situatie is gekomen. Daartoe stelt zij dat de Marktstraat en de Torenstraat onder het oude bestemmingsplan "Spuistraat" een verkeersbestemming hadden. Met de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Binnenstad" is deze bestemming komen te vervallen en zijn deze straten volgebouwd. Hierdoor zijn looproutes in de binnenstad blijvend gewijzigd. De Spuistraat is hierdoor geïsoleerd geraakt van het kernwinkelgebied. Ook zijn parkeerplaatsen voor de deur verdwenen. Als gevolg daarvan heeft [appellante] inkomensschade geleden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is er geen doorgang gemaakt door het Fonteynegebouw van de Lange Zelke naar de Oude Markt. Dat van de Spuistraat naar de Oude Markt een doorgang is gecreëerd, vormt volgens haar evenmin een relevante compenserende maatregel voor het onttrekken van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer, omdat het winkelende publiek een omweg moet maken om van deze doorgang gebruik te maken.
6.1. Ingevolge artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals die gold ten tijde van belang, kennen burgemeester en wethouders, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
6.2. Bij de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade dient te worden onderzocht of een wijziging van het planologische regime is opgetreden, waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de planologische maatregel waarvan wordt gesteld dat deze schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van deze regimes maximaal kan, onderscheidenlijk kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden.
6.3. Ingevolge het voorheen vigerende bestemmingsplan "Spuistraat" hadden de Torenstraat en de Marktstraat een verkeersbestemming op basis waarvan zowel gemotoriseerd verkeer als fietsers en voetgangers vanaf de Lange Zelke de Oude Markt konden bereiken. Deze bestemmingen zijn komen te vervallen in het bestemmingsplan "Binnenstad". Daar staat tegenover dat vanaf de Lange Zelke via de Spuistraat een ontsluiting op de Oude Markt mogelijk is geworden. Daarnaast is de Oude Markt, net als voorheen, door middel van de Kerkstraat, Achter de Kerk, de Lepelstraat en de Branderijstraat bereikbaar. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zijn besluit van 22 december 2010 mocht baseren op het advies van de SAOZ, voor zover daarin is geconcludeerd dat geen sprake is van een planologische verslechtering. Dat, zoals [appellante] stelt, het winkelende publiek de nieuwe ontsluiting op de Oude Markt ervaart als een omweg, is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een planologische verslechtering niet relevant. Dat geldt ook voor de door [appellante] overgelegde rapporten van 3 september 2008 en van 8 december 2011, waarin respectievelijk DHV en Droogh Trommelen en Partners aan de hand van een aantal feitelijke maatregelen de gemeente adviseren over de verbetering van het kernwinkelgebied.
Voor zover [appellante] betoogt, dat er sprake is van een planologische verslechtering, omdat het parkeerterrein aan de Spuistraat is komen te vervallen en daarvoor in de plaats een parkeergarage is gekomen, slaagt dit evenmin. Ook onder het oude regime bestond de mogelijkheid van de bouw van een ondergrondse parkeergarage. Dat, zoals [appellante] betoogt, de parkeergarage vooral wordt gebruikt door bewoners en door werknemers van een bank, is, wat daar ook van zij, niet relevant voor de vraag of er sprake is van een planologische verslechtering.
Het betoog faalt.
7. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het college geen 25% van het schadebedrag als normaal maatschappelijk risico heeft mogen aftrekken.
7.1. In het kader van een verzoek om nadeelcompensatie is alleen aanspraak op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normaal maatschappelijk risico vallende schade. Hoe groot het normaal maatschappelijk risico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kunnen hierbij onder meer zijn de aard van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade.
7.2. Het college heeft op advies van de SAOZ een aftrek van 25% wegens normaal maatschappelijk risico gehanteerd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat een ondernemer in een binnenstad gelet op ontwikkelingen zoals bijvoorbeeld de toename van gemotoriseerd verkeer, rekening moet houden met infrastructurele werken en verkeersmaatregelen die de bereikbaarheid van zijn winkel kunnen beperken. Voor zover [appellante] betoogt dat zij er niet van behoefde uit te gaan dat twee belangrijke verbindingsstraten aan het verkeer zouden worden onttrokken met blijvende negatieve gevolgen voor de bereikbaarheid van haar winkel, treft dit betoog geen doel. Van een normaal maatschappelijk risico inzake infrastructurele ontwikkelingen in een binnenstad is ook sprake indien geen zicht bestaat op de omvang en vorm waarin, de plaats waar en het moment waarop ontwikkelingen zich zullen concretiseren, alsmede de omvang van het nadeel dat daar mogelijkerwijs uit zal voortvloeien. Vergelijk ABRvS 9 februari 2011 in zaak nr. 201002871/1/H2. Daarbij komt dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bereikbaarheid van haar pand structureel is verminderd. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat het college heeft toegezegd dat de door haar geleden schade geheel zou worden vergoed.
Het betoog faalt.
8. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld over de hoogte van de door het college toegekende vergoeding voor de kosten van deskundigenbijstand. Deze kosten komen volgens haar op grond van artikel 9 van Pro de ANV voor integrale vergoeding in aanmerking. Het college heeft volgens haar ten onrechte volstaan met de toekenning van een forfaitaire vergoeding van € 1.750,00, exclusief BTW, op basis van analoge toepassing van het Besluit proceskosten van de Algemene wet bestuursrecht.
8.1. Ingevolge artikel 9 van Pro de ANV kunnen, indien bij de indiening en de behandeling van het verzoek zowel het inroepen van rechts- dan wel andere deskundigenbijstand, als de kosten daarvan, redelijk zijn te achten, deze kosten als onderdeel van een toe te kennen vergoeding mede voor vergoeding in aanmerking komen.
8.2. Alhoewel [appellante] terecht betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de hoogte van de vergoeding, leidt dit niet tot het door haar gewenste resultaat. Het college heeft toereikend gemotiveerd dat kon worden volstaan met het toekennen van een vergoeding van € 1.750,00 voor het inroepen van deskundige bijstand voor de indiening van het verzoek en het geven van een reactie op het conceptadvies. Deze vergoeding is gebaseerd op 10 werkuren tegen een gemiddeld advocatentarief van € 175,00 per uur. Daarbij is terecht in aanmerking genomen dat het verzoek wordt voorgelegd aan een onafhankelijke deskundigencommissie. Voorts is aannemelijk geworden dat het college onderzoekt of er aanleiding bestaat dit bedrag te verhogen wanneer de ingebrachte reactie op het conceptadvies heeft geleid tot aanpassingen. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2013 in zaak 201202754/1/A2. Nu [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de door haar opgevoerde kosten van rechtsbijstand van € 24.032,21 in redelijkheid in verband met het indienen van het verzoek en het geven van een reactie op het conceptadvies heeft moeten maken, heeft het college terecht volstaan met het toekennen van een vergoeding van € 1.750,00.
Het betoog faalt.
9. De rechtbank heeft het besluit van 9 juni 2011, voor zover dat ziet op de toekenning van nadeelcompensatie vernietigd, omdat het college onvoldoende is ingegaan op het verschil tussen de door de SAOZ gehanteerde omzetcijfers over de jaren 2001 tot en met 2006 en de door [appellante] overgelegde gegevens. Daarnaast heeft het college de berekening van de hoogte van de door [appellante] geleden schade onvoldoende gemotiveerd. Ook dient het college in te gaan op de vraag in hoeverre de verkoop van het pand aan de [locatie] als een schadebeperkende maatregel kan worden gekwalificeerd.
10. Bij besluit van 2 oktober 2012 heeft het college, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, opnieuw besloten op het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 22 december 2010. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, zoals die luidden ten tijde van belang, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.
11. Het college heeft, in navolging van een nader advies van de SAOZ van 20 april 2012, het bezwaar, voor zover gericht tegen de vaststelling van het bedrag aan nadeelcompensatie en de wettelijke rente, gegrond verklaard, € 28.038,00 aan nadeelcompensatie toegekend en een aanvullende vergoeding van de wettelijke rente toegekend vanaf 14 juli 2009.
11.1. Het college heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat [appellante] omzetgegevens heeft overgelegd die zowel de omzet uit de kleinhandel in en reparatie van naai- en strijkmachines als de omzet uit de kleinhandel in en reparatie van audio- en videoapparatuur betreffen. Hoewel beide activiteiten oorspronkelijk plaatsvonden vanuit het pand aan de [locatie], is de winkel in audio- en videoapparatuur, omdat deze ruimte volgens [appellante] te klein werd, in 2003 verplaatst naar Heinkenszand. Nu deze verplaatsing niet het gevolg is van de werkzaamheden, is de berekening van de schade beperkt tot het verlies aan inkomsten uit de kleinhandel in en reparatie van naai- en strijkmachines. Doordat [appellante] de opbrengsten in de audio- en videowinkel wel in de omzetgegevens heeft verwerkt, is een substantieel verschil ontstaan tussen de door het college gehanteerde omzetgegevens en die van [appellante].
Het college heeft zich bij de bepaling van de omvang van de schade gebaseerd op het nader advies van de SAOZ en is gemotiveerd tot de conclusie gekomen dat [appellante] in 2004 en 2005 een brutowinstderving had van € 37.384,00. Nu uit de jaarrekeningen besparingen noch extra kosten af te leiden zijn, komt dit bedrag onder aftrek van 25% wegens normaal maatschappelijk risico voor vergoeding in aanmerking.
Het college heeft ten aanzien van de verkoop van het pand aan de [locatie] aangevoerd dat het bedrijf al vanaf 2003, derhalve voorafgaande aan de werkzaamheden, verliesgevend was en dat, mede vanwege de op het resultaat drukkende hypotheeklasten, [appellante] het bedrijf ook zonder de werkzaamheden had moeten sluiten. In zoverre dient de verkoop van het pand niet als een schadebeperkende maatregel te worden gekwalificeerd. Aangezien [appellante] het pand in 1994 voor € 181.512,00 heeft gekocht en in 2006 voor € 365.000,00 heeft verkocht, acht het college het evenmin aannemelijk dat [appellante] schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen.
11.2. Voor zover [appellante] tegen dit besluit heeft aangevoerd dat de SAOZ de vereiste deskundigheid mist, slaagt dit niet gelet op hetgeen onder 5.2. is overwogen.
Voor zover [appellante] betoogt dat het college de schade zonder aftrek voor het normale maatschappelijk risico moet vergoeden, slaagt dit niet gelet op hetgeen onder 7.2. is overwogen.
Voorts heeft [appellante] haar stelling dat de beslissing een deel van de ondernemingsactiviteiten niet meer uit te oefenen vanuit het pand aan de Spuistraat een direct gevolg is van de werkzaamheden en daarvoor geen andere oorzaken zijn aangewezen, op geen enkele wijze onderbouwd, zodat ook dit onderdeel van zijn betoog geen doel treft.
Dat de hernieuwde berekening van de brutowinstmarge door het college afwijkt van de door [appellante] gemaakte berekening, is onvoldoende voor het oordeel dat het college zich in deze niet op het rapport van de SAOZ heeft mogen baseren.
Voor zover [appellante] betoogt dat de door haar gestelde waardedaling van het pand het gevolg is van de planologische wijziging, slaagt dit niet, gelet op hetgeen onder 6.3. is overwogen. Nu geen sprake is van een voor haar nadelige planologische wijziging, kan de door haar gestelde schade daar niet aan worden toegerekend. Voor zover zij kennelijk betoogt dat de door haar gestelde waardedaling het gevolg is van de werkzaamheden, is van belang dat tijdelijke waardedaling niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voor zover zij betoogt dat zij de schade heeft beperkt door over te gaan tot verkoop van het pand op 31 maart 2006 in plaats van nog meer exploitatieschade te lijden als gevolg van de werkzaamheden, slaagt dit niet, reeds omdat op iedere ondernemer de plicht rust zijn schade te beperken. Daarbij komt dat het bedrijf al voorafgaande aan de werkzaamheden verliesgevend was.
Het betoog faalt.
12. Tot slot bestaat er, anders dan [appellante] betoogt, geen grond voor het oordeel dat het college ten onrechte niet is toegekomen aan de vraag of in het geval van [appellante] de hardheidsclausule moet worden toegepast, aangezien aan haar nadeelcompensatie is toegekend. Toepassing van de hardheidsclausule is slechts aan de orde, indien geen aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding krachtens deze verordening, en die beslissing als onmiskenbaar onredelijk moet worden aangemerkt.
13. Het beroep tegen het besluit van 2 oktober 2012 is ongegrond.
14. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen van 2 oktober 2012 ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Planken
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013
299.