Uitspraak
201202879/1/A2.
Datum uitspraak: 22 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te Veere,
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaak nr. 11/294 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen.
Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2010 heeft het college een verzoek van [appellante] om vergoeding van planschade afgewezen en € 31.033,00 aan nadeelcompensatie, vermeerderd met de wettelijke rente en € 1750,00 aan deskundigenkosten toegekend.
Bij besluit van 4 maart 2011 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 2 september 2010 onder verbetering van de motivering gehandhaafd.
Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover ten behoeve van de berekening van de wettelijke rente uit is gegaan van een onjuiste datum van ontvangst van het verzoek om schadevergoeding. Het besluit van 4 maart 2011 is in zoverre vernietigd. In de uitspraak is bepaald dat de wettelijke rente over de toegekende vergoeding moet worden berekend vanaf 6 mei 2008. Het beroep is voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, advocaten te Middelburg, en het college, vertegenwoordigd door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met 310 parkeerplaatsen, nieuwbouw voor winkelruimte en woningen en de herinrichting van openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode 2003-2007.
2. Voor het gebied waar het project Fonteyne is gerealiseerd, golden de voorschriften van het bestemmingsplan "Spuistraat". Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan "Binnenstad", dat op 29 augustus 2002 door de gemeenteraad is vastgesteld en op 25 maart 2003 door gedeputeerde staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.
3. Op 6 november 2007 heeft de gemeenteraad van Vlissingen de Algemene Nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV) vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.
4. [appellante] was eigenares van een winkelpand met een niet zelfstandige bovenwoning aan de [locatie] te Vlissingen. Zij heeft het pand op 13 oktober 2010 verkocht.
Het college heeft het verzoek van [appellante] om planschade afgewezen onder verwijzing naar een advies van de SAOZ. Voor de als gevolg van de werkzaamheden veroorzaakte derving van huurinkomsten in de periode van 1 juli 2006 tot en met 30 juni 2008 heeft het college nadeelcompensatie verstrekt en daarbij, overeenkomstig het advies van de SAOZ, rekening gehouden met het normaal maatschappelijk risico. Voorts heeft het college het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule, neergelegd in artikel 15 van Pro de ANV, afgewezen.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de SAOZ kan worden aangemerkt als een onafhankelijke deskundige. Daartoe stelt zij dat de SAOZ het college heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied waarbinnen vergoeding van planschade en nadeelcompensatie zouden kunnen worden toegekend, zodat de SAOZ haar verzoek niet zonder vooringenomenheid kon beoordelen. Door het advies van de SAOZ aan het besluit van 2 september 2010 ten grondslag te leggen, heeft het college in strijd gehandeld met artikel 2:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met artikel 1, onder b, van de AVN en met artikel 1, onder f, van de Procedureregeling Planschadevergoeding 2005, waarin is neergelegd dat de adviseur onafhankelijk behoort te zijn.
5.1. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Ingevolge het tweede lid waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beïnvloeden.
5.2. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het besluit van 2 september 2010 in strijd met artikel 2:4 van Pro de Awb tot stand is gekomen. Dat de SAOZ ter zake van het project Fonteyne een inschatting heeft gemaakt van de uit te keren schadevergoedingen en daarbij is nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren, biedt geen aanleiding voor het oordeel dat de SAOZ ter zake van het verzoek van [appellante] niet zonder vooringenomenheid heeft kunnen adviseren. De schatting is gemaakt in het kader van het begrotingsbeleid van de gemeente met het oog op het te reserveren budget. Anders dan [appellante] stelt zijn daarbij niet de grenzen van het gebied voor toepassing van de AVN vastgesteld. Dat zij de inhoud van het advies op een aantal punten bestrijdt, betekent evenmin dat het advies niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij door de wijziging van het planologisch regime niet in een nadeliger situatie is gekomen. Daartoe stelt zij dat de Marktstraat en de Torenstraat onder het oude bestemmingsplan "Spuistraat" een verkeersbestemming hadden. Met de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Binnenstad" is deze bestemming komen te vervallen en zijn deze straten volgebouwd. Hierdoor zijn looproutes in de binnenstad blijvend gewijzigd en behoort de Oude Markt niet langer tot het kernwinkelgebied. Tussen de Spuistraat en de Oude Markt is slechts een verbindende steeg overgebleven. Deze doorgang vormt volgens haar niet een relevante compenserende maatregel voor het onttrekken van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer, omdat het winkelende publiek een omweg moet maken om van deze doorgang gebruik te maken. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat er een doorgang is gemaakt door het Fonteynegebouw van de Lange Zelke naar de Oude Markt.
6.1. Ingevolge artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals die gold ten tijde van belang, kent het college van burgemeester en wethouders, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
6.2. Bij de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade dient te worden onderzocht of een wijziging van het planologische regime is opgetreden, waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de planologische maatregel waarvan wordt gesteld dat deze schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van deze regimes maximaal kan, onderscheidenlijk kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden.
6.3. Ingevolge het voorheen vigerende bestemmingsplan "Spuistraat" hadden de Torenstraat en de Marktstraat een verkeersbestemming op basis waarvan zowel gemotoriseerd verkeer als fietsers en voetgangers vanaf de Lange Zelke de Oude Markt konden bereiken. Deze bestemmingen zijn komen te vervallen in het bestemmingsplan "Binnenstad". Daar staat tegenover dat vanaf de Lange Zelke via de Spuistraat een ontsluiting van de Oude Markt mogelijk is geworden. Daarnaast is de Oude Markt, net als voorheen, door middel van de Kerkstraat, Achter de Kerk, de Lepelstraat en de Branderijstraat bereikbaar. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zijn besluit van 2 september 2010 mocht baseren op het advies van de SAOZ, voor zover daarin is geconcludeerd dat geen sprake is van een planologische verslechtering. Dat, zoals [appellante] stelt, het winkelende publiek de nieuwe ontsluiting van de Oude Markt ervaart als een omweg, is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een planologische verslechtering niet relevant. Dat geldt ook voor de overgelegde rapporten van 3 september 2008 en van 8 december 2011, waarin respectievelijk DHV en Droogh Trommelen en Partners aan de hand van een aantal feitelijke maatregelen de gemeente adviseren over de verbetering van het kernwinkelgebied.
Voor zover [appellante] betoogt, dat er sprake is van een planologische verslechtering, omdat het parkeerterrein aan de Spuistraat is komen te vervallen en daarvoor in de plaats een parkeergarage is gekomen, slaagt dit betoog evenmin. Ook onder het oude regime bestond de mogelijkheid van de bouw van een ondergrondse parkeergarage. Dat, zoals zij betoogt, de parkeergarage vooral wordt gebruikt door bewoners en door werknemers van een bank, is, wat daar ook van zij, niet relevant voor de vraag of er sprake is van een planologische verslechtering.
Het betoog faalt.
7. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college de schade wegens gederfde huurinkomsten op de juiste wijze heeft berekend. De periode van huurderving is volgens haar ten onrechte beperkt tot 1 juli 2008. Daartoe stelt zij dat de Oude Markt ook na die datum niet verbonden was met het winkelcentrum en het pand ook na die datum niet verhuurd kon worden.
7.1. Het college heeft in navolging van het advies van de SAOZ de onverhuurbaarheid van het pand in de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2008 het gevolg geacht van de werkzaamheden. De door [appellante] gestelde onverhuurbaarheid na 1 juli 2008 kan niet worden toegerekend aan de werkzaamheden, nu deze eind 2007 zijn afgerond. Anders dan [appellante] betoogt, is er geen sprake van een structureel verminderde bereikbaarheid van het pand en derhalve geen grond voor het toekennen van een vergoeding voor derving van huurinkomsten over een langere periode.
Het betoog faalt.
8. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college geen 25% van het schadebedrag als normaal maatschappelijk risico heeft mogen aftrekken.
8.1. In dit geval is sprake van een verzoek om nadeelcompensatie, waarbij alleen aanspraak is op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normaal maatschappelijk risico vallende schade. Hoe groot het normaal maatschappelijk risico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kunnen hierbij onder meer zijn de aard van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade.
8.2. Het college heeft op advies van de SAOZ een aftrek van 25% wegens normaal maatschappelijk risico gehanteerd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat een ondernemer in een binnenstad gelet op ontwikkelingen zoals bijvoorbeeld de toename van gemotoriseerd verkeer, rekening moet houden met infrastructurele werken en verkeersmaatregelen die de bereikbaarheid van zijn winkel kunnen beperken. Voor zover [appellante] betoogt dat zij er niet van behoefde uit te gaan dat twee belangrijke verbindingsstraten aan het verkeer zouden worden onttrokken met blijvende negatieve gevolgen voor de bereikbaarheid van haar pand, treft dit geen doel. Van een normaal maatschappelijk risico inzake infrastructurele ontwikkelingen in een binnenstad is ook sprake indien geen zicht bestaat op de omvang en vorm waarin, de plaats waar en het moment waarop ontwikkelingen zich zullen concretiseren, alsmede de omvang van het nadeel dat daar mogelijkerwijs uit zal voortvloeien. Vergelijk ABRvS 9 februari 2011 in zaak nr. 201002871/1/H2). Daarbij komt dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bereikbaarheid van haar winkel structureel is verminderd. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat het college heeft toegezegd dat de door haar geleden schade geheel zou worden vergoed.
Het betoog faalt.
9. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college niet toekomt aan de vraag of de hardheidsclausule moet worden toegepast, omdat aan haar nadeelcompensatie is toegekend. Daartoe voert zij aan dat in artikel 15, eerste lid, van de ANV slechts is bepaald dat bij een onredelijke uitkomst kan worden afgeweken van de ANV. Volgens haar is sprake van een onredelijke uitkomst, omdat het college slechts een klein deel van de door haar geleden schade heeft vergoed.
9.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het college, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken, indien een strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt.
9.2. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het college ten onrechte niet is toegekomen aan de vraag of in het geval van [appellante] de hardheidsclausule moet worden toegepast, aangezien aan haar nadeelcompensatie is toegekend. Toepassing van de hardheidsclausule is slechts aan de orde, indien geen aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding krachtens deze verordening, en die beslissing als onmiskenbaar onredelijk moet worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
10. [appellante] betoogt ook nog dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van onrechtmatig handelen door het college, omdat het in strijd met het bepaalde in de Wegenwet geen afzonderlijke besluiten heeft genomen ten behoeve van de onttrekking van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer. Het college dient daarom aan haar alle schade te vergoeden.
10.1. Het betoog faalt, reeds omdat de ANV niet de gevolgen van onrechtmatig overheidshandelen beoogt te regelen. Krachtens de ANV komt alleen schade die het gevolg is van rechtmatige besluiten of handelingen van het college, voor vergoeding in aanmerking.
11. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld over de hoogte van de door het college toegekende vergoeding voor de kosten van deskundigenbijstand. Deze kosten komen volgens haar op grond van artikel 9 van Pro de ANV voor integrale vergoeding in aanmerking. Het college heeft volgens haar ten onrechte volstaan met de toekenning van een forfaitaire vergoeding van € 1.750,00, exclusief BTW, op basis van analoge toepassing van het Besluit proceskosten van de Algemene wet bestuursrecht.
11.1. Ingevolge artikel 9 van Pro de ANV kunnen, indien bij de indiening en de behandeling van het verzoek zowel het inroepen van rechts- dan wel andere deskundigenbijstand, als de kosten daarvan, redelijk zijn te achten, deze kosten als onderdeel van een toe te kennen vergoeding mede voor vergoeding in aanmerking komen.
11.2. Alhoewel [appellante] terecht betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de hoogte van de vergoeding, leidt dit niet tot het door haar gewenste resultaat. Het college heeft toereikend gemotiveerd dat kon worden volstaan met het toekennen van een vergoeding van € 1.750,00 voor het inroepen van deskundige bijstand voor de indiening van het verzoek en het geven van een reactie op het conceptadvies. Deze vergoeding is gebaseerd op 10 werkuren tegen een gemiddeld advocatentarief van € 175,00 per uur. Daarbij is terecht in aanmerking genomen dat het verzoek wordt voorgelegd aan een onafhankelijke deskundigencommissie. Voorts is aannemelijk geworden dat het college onderzoekt of er aanleiding bestaat dit bedrag te verhogen wanneer de ingebrachte reactie op het conceptadvies heeft geleid tot een aantal aanpassingen. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2013 in zaak 201202754/1/A2. Nu [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de door haar opgevoerde kosten van rechtsbijstand van € 9.733,06 in redelijkheid in verband met het indienen van het verzoek en het geven van een reactie op het conceptadvies heeft moeten maken, heeft het college terecht volstaan met het toekennen van een vergoeding van € 1.750,00.
Het betoog faalt.
12. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Planken
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013
299.