Uitspraak
201202894/1/A2.
Datum uitspraak: 22 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaak nr. 10/884 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen.
Procesverloop
Bij besluit van 26 januari 2010 heeft het college een verzoek van [appellante] om vergoeding van planschade afgewezen en € 29.086,00 toegekend aan nadeelcompensatie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 september 2008 en een vergoeding voor deskundigenkosten van € 1.750,00.
Bij besluit van 14 september 2010 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover het ziet op de vaststelling van de hoogte van nadeelcompensatie en wettelijke rente, het besluit van 14 september 2010 in zoverre vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
Bij besluit van 24 augustus 2012 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, het door [appellante] gemaakte bezwaar, voor zover gericht tegen de vaststelling van de nadeelcompensatie, ongegrond verklaard. Het college heeft het bezwaar van [appellante] voor zover gericht tegen de vaststelling van de wettelijke rente gegrond verklaard en een vergoeding toegekend van € 5.255,46.
[appellante] heeft gronden van beroep tegen dit besluit ingediend.
Het college heeft een reactie ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, advocaten te Middelburg, en het college, vertegenwoordigd door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met 310 parkeerplaatsen, nieuwbouw voor winkelruimte en woningen en de herinrichting van openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode 2003-2007.
2. Voor het gebied waar het project Fonteyne is gerealiseerd golden de voorschriften van het bestemmingsplan "Spuistraat". Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan "Binnenstad", dat op 29 augustus 2002 door de gemeenteraad is vastgesteld en op 25 maart 2003 door gedeputeerde staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.
3. Op 6 november 2007 heeft de gemeenteraad van Vlissingen de Algemene nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV) vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.
4. [appellante] exploiteert onder de handelsnamen De Drukwerkwinkel en Drukkerij [naam appellante] een vlagdrukkerij. De Drukwerkwinkel was van 1 januari 1993 tot 1 januari 2007 gevestigd aan de [locatie]. In dit pand bevond zich ook een woning. Het pand is in december 2006 verkocht en in eigendom overgedragen. De Drukwerkwinkel is per 1 januari 2007 verplaatst naar de andere vestiging te Middelburg.
5. Het college heeft het verzoek van [appellante] om vergoeding van planschade afgewezen onder verwijzing naar adviezen van de SAOZ. Voor de als gevolg van de werkzaamheden veroorzaakte omzetderving in de periode van 2005 tot en met 2006 heeft het college nadeelcompensatie verstrekt en daarbij, overeenkomstig het advies van de SAOZ, rekening gehouden met de door [appellante] gerealiseerde besparingen op personeelskosten en het normale ondernemersrisico. Daarnaast heeft het college een vergoeding voor kosten van deskundige bijstand toegekend.
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de SAOZ kan worden aangemerkt als een onafhankelijke deskundige. Daartoe stelt zij dat de SAOZ het college heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied waarbinnen vergoeding van planschade en nadeelcompensatie zouden kunnen worden toegekend, zodat de SAOZ zijn verzoek niet zonder vooringenomenheid kon beoordelen. Door het advies van de SAOZ aan het besluit van 26 januari 2010 ten grondslag te leggen, heeft het college in strijd gehandeld met artikel 2:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met artikel 1, onder b, van de AVN en met artikel 1, onder f, van de Procedureregeling Planschadevergoeding 2005, waarin is neergelegd dat de adviseur onafhankelijk behoort te zijn.
7. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Ingevolge het tweede lid waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beïnvloeden.
8. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het besluit van 26 januari 2010 in strijd met artikel 2:4 van Pro de Awb tot stand is gekomen. Dat de SAOZ ter zake van het project Fonteyne een inschatting heeft gemaakt van de uit te keren schadevergoedingen en daarbij is nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren, biedt geen aanleiding voor het oordeel dat de SAOZ ter zake van het verzoek van [appellante] niet zonder vooringenomenheid heeft kunnen adviseren. De schatting is gemaakt in het kader van het begrotingsbeleid van de gemeente met het oog op het te reserveren budget. Anders dan [appellante] stelt zijn daarbij niet de grenzen van het gebied voor toepassing van de ANV vastgesteld. Dat [appellante] de inhoud van het advies op een aantal punten bestrijdt, betekent evenmin dat het advies niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
9. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij door de wijziging van het planologisch regime niet in een nadeliger situatie is gekomen. Daartoe stelt zij dat de Marktstraat en de Torenstraat onder het oude bestemmingsplan "Spuistraat" een verkeersbestemming hadden. Met de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Binnenstad" is deze bestemming komen te vervallen en zijn deze straten volgebouwd. Het parkeerterrein aan de Spuitstraat is komen te vervallen. Hierdoor zijn looproutes in de binnenstad blijvend gewijzigd en is de Spuistraat buiten het kernwinkelgebied komen te liggen. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de realisatie van de parkeergarage een verbetering van het kernwinkelgebied en de bereikbaarheid daarvan met zich mee heeft gebracht. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat er een doorgang is gemaakt door het Fonteynegebouw van de Lange Zelke naar de Oude Markt. Dat van de Spuistraat naar de Oude Markt een doorgang is gecreëerd, vormt volgens [appellante] evenmin een relevante compenserende maatregel voor het onttrekken van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer, omdat het winkelende publiek een omweg moet maken om van deze doorgang gebruik te maken.
10. Ingevolge artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals die gold ten tijde van belang, kent het college van burgemeester en wethouders, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
11. Bij de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade dient te worden onderzocht of een wijziging van het planologische regime is opgetreden, waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de planologische maatregel waarvan wordt gesteld dat deze schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van deze regimes maximaal kan, onderscheidenlijk kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden.
12. Ingevolge het voorheen vigerende bestemmingsplan "Spuistraat" hadden de Torenstraat en de Marktstraat een verkeersbestemming op basis waarvan zowel gemotoriseerd verkeer als fietsers en voetgangers vanuit de Lange Zelke de Oude Markt konden bereiken. Deze bestemmingen zijn komen te vervallen in het bestemmingsplan "Binnenstad". Daar staat tegenover dat een ontsluiting van de Oude Markt op de Spuistraat mogelijk is geworden. Daarnaast is de Oude Markt, net als voorheen, door middel van de Kerkstraat, Achter de Kerk, de Lepelstraat en de Branderijstraat bereikbaar. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zijn besluit van 26 januari 2010 mocht baseren op de adviezen van de SAOZ, voor zover daarin is geconcludeerd dat geen sprake is van een planologische verslechtering. Dat, zoals [appellante] stelt, het winkelende publiek de nieuwe ontsluiting van de Oude Markt op de Spuistraat ervaart als een omweg, is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een planologische verslechtering niet relevant. Dat geldt ook voor de door [appellante] overgelegde rapporten van 3 september 2008 en van 8 december 2011, waarin respectievelijk DHV en Droogh Trommelen en Partners aan de hand van een aantal feitelijke maatregelen de gemeente adviseren over de verbetering van het kernwinkelgebied. Ook het door [appellante] overgelegde rapport van de taxateurs van OBjKT en Multiflex Makelaarsdiensten leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe is van belang dat ook dit rapport geen aanknopingspunten biedt voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van de adviezen van de SAOZ inzake de bereikbaarheid van de Spuistraat. Voor zover daarin wordt aangevoerd dat sprake is van een planologische verslechtering, omdat het parkeerterrein aan de Spuistraat is komen te vervallen, slaagt dit evenmin. Ook onder het oude regime bestond de mogelijkheid van de bouw van een ondergrondse parkeergarage.
Het betoog faalt.
13. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college in navolging van de SAOZ 2004 als referentiejaar heeft mogen hanteren. Daartoe voert zij aan dat in 2004 de Spuistraat was afgesloten voor doorgaand verkeer en dat er werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Dat in 2004 de omzet niet met 15% is gestegen, is daarvan een direct gevolg, aldus [appellante].
13.1. Vanaf augustus en november 2004 hebben sloopwerkzaamheden plaatsgevonden aan de voormalige Aldi en Hema. De Spuistraat was afgesloten voor doorgaand verkeer vanaf november 2004 vanwege infrastructurele werkzaamheden. Hierdoor waren de parkeervoorzieningen beperkt.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden van invloed zijn geweest op de omzetontwikkeling en dat het college 2004 als referentiejaar heeft mogen hanteren. De omzet van 2004 is nagenoeg gelijk gebleven aan de omzet van 2003. [appellante] heeft haar stelling dat de omzet over 2004 op peil is gebleven door het meenemen van werk naar de vestiging in Middelburg ook in hoger beroep niet met gegevens onderbouwd. Dat in voorgaande jaren er steeds een omzetstijging van 15% zou zijn geweest, is evenmin aannemelijk geworden. Dat is alleen in 2001 ten opzichte van 2000 aan de orde geweest.
Het betoog faalt.
14. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college geen 25% van het schadebedrag als normaal maatschappelijk risico heeft mogen aftrekken.
14.1. In het kader van haar verzoek om nadeelcompensatie, heeft [appellante] alleen aanspraak is op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normaal maatschappelijk risico vallende schade. Hoe groot het normaal maatschappelijk risico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kunnen hierbij onder meer zijn de aard van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade.
Het college heeft op advies van de SAOZ een aftrek van 25% wegens normaal maatschappelijk risico gehanteerd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat een ondernemer in een binnenstad, gelet op ontwikkelingen zoals de toename van gemotoriseerd verkeer, rekening moet houden met infrastructurele werken en verkeersmaatregelen die de bereikbaarheid van zijn winkel kunnen beperken. Voor zover [appellante] betoogt dat zij er niet van behoefde uit te gaan dat twee belangrijke verbindingsstraten aan het verkeer zouden worden onttrokken met blijvende negatieve gevolgen voor de bereikbaarheid van haar winkel, treft dit geen doel. Van een normaal maatschappelijk risico inzake infrastructurele ontwikkelingen in een binnenstad is ook sprake indien geen zicht bestaat op de omvang en vorm waarin, de plaats waar en het moment waarop ontwikkelingen zich zullen concretiseren, alsmede de omvang van het nadeel dat daar mogelijkerwijs uit zal voortvloeien. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 in zaak nr. 201002871/1/H2. Daarbij komt dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bereikbaarheid van haar winkel structureel is verminderd. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat het college heeft toegezegd dat de door haar geleden schade geheel zou worden vergoed.
Het betoog faalt.
15. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college niet toekomt aan de vraag of de hardheidsclausule moet worden toegepast, aangezien aan [appellante] nadeelcompensatie is toegekend. Daartoe voert zij aan dat in artikel 15, eerste lid, van de ANV slechts is bepaald dat bij een onredelijke uitkomst kan worden afgeweken van de ANV. Volgens haar is sprake van een onredelijke uitkomst, omdat het college slechts een klein deel van de door haar geleden schade heeft vergoed.
15.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het college, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken, indien een strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt.
15.2. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het college ten onrechte niet is toegekomen aan de vraag of in het geval van [appellante] de hardheidsclausule moet worden toegepast, aangezien aan haar nadeelcompensatie is toegekend. Toepassing van de hardheidsclausule is slechts aan de orde, indien geen aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding krachtens deze verordening, en die beslissing als onmiskenbaar onredelijk moet worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
16. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van onrechtmatig handelen door het college, omdat het in strijd met het bepaalde in de Wegenwet geen afzonderlijke besluiten heeft genomen ten behoeve van de onttrekking van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer. Volgens [appellante] dient het college daarom aan haar alle schade te vergoeden.
16.1. Het betoog faalt, reeds omdat de ANV niet de gevolgen van onrechtmatig overheidshandelen beoogt te regelen. Krachtens de ANV komt alleen schade die het gevolg is van rechtmatige besluiten of handelingen van het college, voor vergoeding in aanmerking.
17. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld over de hoogte van de door het college toegekende vergoeding voor de kosten van deskundigenbijstand. Deze kosten komen volgens haar op grond van artikel 9 van Pro de ANV voor integrale vergoeding in aanmerking. Het college heeft volgens haar ten onrechte volstaan met de toekenning van een forfaitaire vergoeding van € 1.750,00, exclusief BTW, op basis van analoge toepassing van het Besluit proceskosten van de Algemene wet bestuursrecht.
17.1. Ingevolge artikel 9 van Pro de ANV kunnen, indien bij de indiening en de behandeling van het verzoek zowel het inroepen van rechts- dan wel andere deskundigenbijstand, als de kosten daarvan, redelijk zijn te achten, deze kosten als onderdeel van een toe te kennen vergoeding mede voor vergoeding in aanmerking komen.
17.2. Alhoewel [appellante] terecht betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de hoogte van de vergoeding, leidt dit niet tot het door haar gewenste resultaat. Het college heeft toereikend gemotiveerd dat kon worden volstaan met het toekennen van een vergoeding van € 1.750,00 voor het inroepen van deskundige bijstand voor de indiening van het verzoek en het geven van een reactie op het conceptadvies. Deze vergoeding is gebaseerd op 10 werkuren tegen een gemiddeld advocatentarief van € 175,00 per uur. Daarbij is terecht in aanmerking genomen dat het verzoek wordt voorgelegd aan een onafhankelijke deskundigencommissie. Voorts is aannemelijk geworden dat het college onderzoekt of er aanleiding bestaat dit bedrag te verhogen wanneer de ingebrachte reactie op het conceptadvies heeft geleid tot een aanpassingen. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2013 in zaak 201202754/1/A2. Nu [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de door haar opgevoerde kosten van rechtsbijstand van € 43.678,81 in redelijkheid in verband met het indienen van het verzoek en het geven van een reactie op het conceptadvies heeft moeten maken, heeft het college terecht volstaan met het toekennen van een vergoeding van € 1.750,00.
Het betoog faalt.
18. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
19. Bij besluit van 24 augustus 2012 heeft het college, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, opnieuw een besluit genomen op het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 26 januari 2010. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, zoals die golden ten tijde van belang, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.
20. Het college heeft in het besluit van 24 augustus 2012 het bezwaar, voor zover gericht tegen de berekening van de wettelijke rente, gegrond verklaard en een aanvullende vergoeding van de wettelijke rente toegekend. Het besluit van 26 januari 2010 is in zoverre herroepen. Het college heeft het bezwaar voor zover gericht tegen de vaststelling van het toe te kennen bedrag aan nadeelcompensatie opnieuw ongegrond verklaard. Daartoe heeft het college, onder verwijzing naar een nader advies van de SAOZ van 19 april 2012, zich op het standpunt gesteld dat door de verkoop van het pand aan de [locatie] geen schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking komt.
21. Voor zover [appellante] aanvoert dat het college niet heeft onderzocht of de verkoop van het pand een rationele ondernemersbeslissing is geweest om de schade zoveel mogelijk te beperken, slaagt dit niet. Het college heeft zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat er geen grond is voor toekenning van een aanvullend bedrag aan nadeelcompensatie. Uit de door [appellante] overgelegde gegevens is af te leiden dat het netto resultaat van [appellante] over 2007, het jaar na sluiting van het filiaal aan de [locatie] en de verkoop van dit pand, ongeveer € 36.750,00 is gestegen. Derhalve is sprake geweest van een juiste ondernemersbeslissing, die niet tot voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleid. Daarnaast blijkt uit de gegevens van het kadaster dat [appellante] het pand in 1987 voor € 108.907,00 heeft gekocht en in 2006 voor € 330.00,00 heeft verkocht, hetgeen evenmin leidt tot de conclusie dat [appellante] schade heeft geleden die ten titel van nadeelcompensatie voor vergoeding in aanmerking zou dienen te komen.
[appellante] heeft voor het overige geen nieuwe gronden aangevoerd tegen het besluit van 24 augustus 2012.
Het betoog faalt.
22. Het beroep tegen het besluit van 24 augustus 2012 is ongegrond.
23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van 24 augustus 2012 ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Planken
Voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013
299.