Uitspraak
201206635/1/V6.
Datum uitspraak: 5 juni 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 15 mei 2012 in zaak nr. 12/106 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 12 juli 2011 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 december 2011 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 mei 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 12 juli 2011 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 februari 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1?, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van een boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de Beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2. Het door een inspecteur (hierna: de inspecteur) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 12 mei 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een door hem met een collega-inspecteur (hierna tezamen: de inspecteurs) uitgevoerd administratief onderzoek op 8 februari 2011 is gebleken dat een vreemdeling (hierna: de vreemdeling) in de periode van 13 september 2010 tot en met 28 februari 2011 voor [wederpartij] afwaswerkzaamheden heeft verricht, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Voorts houdt het op ambtseed opgemaakte aanvullend boeterapport van 8 november 2011 (hierna: het aanvullend boeterapport) in dat de inspecteur op 9 maart 2011 en 26 maart 2011 de wettelijk vertegenwoordigster van [wederpartij], [belanghebbende], heeft gehoord over de tewerkstelling van de vreemdeling. In het aanvullend boeterapport is voorts vermeld dat voorafgaand aan het horen van 9 maart 2011 aan [belanghebbende] drie keuzemogelijkheden zijn voorgelegd waaronder ‘van het zwijgrecht gebruik maken en niets verklaren (cautie)’ en dat tijdens het telefonisch horen van 26 maart 2011 haar niet wederom de cautie is gegeven omdat de inspecteur ‘dat reeds op 9 maart 2011 bij het horen gedaan had’.
3. De minister klaagt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte niet als vaststaand feit heeft aangenomen dat de inspecteur op 9 maart 2011 de cautie aan [belanghebbende] heeft gegeven. Aangezien de rechtbank is uitgegaan van de juistheid van de in het aanvullend boeterapport vermelde gang van zaken dat aan [belanghebbende] voorafgaande aan het gesprek op 9 maart 2011 drie keuzemogelijkheden zijn voorgehouden, is onbegrijpelijk dat de rechtbank twijfelt aan de in datzelfde boeterapport opgenomen mededeling dat de inspecteur op 26 maart 2011 niet opnieuw de cautie aan [belanghebbende] heeft gegeven, omdat hij dat reeds op 9 maart 2011 bij het horen had gedaan. De minister klaagt verder dat, voor zover de rechtbank heeft overwogen dat de cautie niet voorafgaand aan het gesprek van 9 maart 2011 was gegeven, dit gesprek geen verhoor was, zodat de cautieplicht niet van toepassing was.
3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:10a van Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 98) geldt de plicht om cautie te geven indien sprake is van een mondelinge ondervraging met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie.
3.2. [belanghebbende] is bij brief van 24 februari 2011 door de inspecteur uitgenodigd om op 9 maart 2011 een verklaring op het politiebureau te Groningen af te leggen. In deze brief staat dat de Arbeidsinspectie op 8 februari 2011 onderzoek heeft ingesteld naar de naleving van de Wav door [wederpartij] en dat is geconstateerd dat wettelijke bepalingen door [wederpartij] zijn overtreden. Voorts staat in deze brief dat, indien [belanghebbende] geen gevolg aan dit verzoek geeft, het boeterapport zonder haar verklaring naar de Arbeidsinspectie zal worden verzonden. In het boeterapport is opgenomen dat [belanghebbende] op 9 maart 2011 als overtreder is gehoord.
Uit de bewoordingen van de voormelde brief en hetgeen in het boeterapport is opgenomen blijkt dat het gesprek van 9 maart 2011 was bedoeld om [belanghebbende], als wettelijk vertegenwoordigster van [wederpartij], als overtreder te horen. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat [belanghebbende] op 9 maart 2011 met het oog op het aan [wederpartij] opleggen van een bestraffende sanctie is verhoord, zodat artikel 5:10a van de Awb van toepassing was. Het betoog faalt in zoverre.
3.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200802975/1) dient in beginsel van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport te worden uitgegaan. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
3.4. Uit het aanvullend boeterapport volgt dat [belanghebbende] voorafgaand aan het verhoor op 9 maart 2011 is gewezen op de mogelijkheid om geen verklaring af te leggen, zodat ervan dient te worden uitgegaan dat de inspecteur op dat moment aan [belanghebbende] de cautie heeft gegeven. Dat [belanghebbende] toen naast de mogelijkheid om gebruik te maken van haar zwijgrecht ook de mogelijkheid is geboden een mondelinge of een schriftelijke verklaring af te leggen, maakt het gegeven zijn van de cautie niet ongedaan.
3.5. [belanghebbende] heeft op 23 maart 2011 een schriftelijke verklaring aan de inspecteur verzonden. Aangezien zij deze verklaring na het gesprek van 9 maart 2011 heeft opgesteld en, zoals hiervoor onder 3.4. is overwogen, haar voorafgaand aan het verhoor de cautie is gegeven, was het haar bekend dat zij niet tot het afleggen van een verklaring was verplicht. Voor het oordeel dat de minister deze verklaring onrechtmatig heeft verkregen, omdat sprake was van een verzuim van vormen dat niet meer kan worden hersteld is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, onder deze omstandigheden geen plaats. Dat betekent dat de minister voormelde verklaring terecht bij zijn beoordeling heeft betrokken.
3.6. Aangezien [wederpartij] in haar schriftelijke verklaring heeft erkend dat zij de Wav heeft overtreden en zij nadien niet van de inhoud daarvan is teruggekomen, heeft de minister zich op grond daarvan, en bezien in samenhang met de uitkomst van het door de inspecteurs verrichte administratief onderzoek, terecht op het standpunt gesteld dat [wederpartij] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
3.7. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de minister niet bevoegd was om voormelde boete aan [wederpartij] op te leggen. Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen de minister overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 22 december 2011, nu [wederpartij] daartegen geen andere gronden heeft ingebracht, alsnog ongegrond verklaren.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Groningen van 15 mei 2012 in zaak nr. 12/106;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2013
501-766.