Uitspraak
201304181/1/A3.
Datum uitspraak: 26 maart 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [theehuis], wonend te Eindhoven,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 april 2013 in zaak nr. 12/3506 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Eindhoven.
Procesverloop
Bij besluit van 3 februari 2012 heeft de burgemeester [appellant] op straffe van bestuursdwang gelast het theehuis voor acht weken te sluiten.
Bij besluit van 24 september 2012 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 26 april 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 februari 2014, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. F.A. Pommer, advocaat te 's-Hertogenbosch, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. B. Timmermans en mr. M.C.H.G. Schavemaker, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel is de burgemeester bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.
Ingevolge het derde lid van dit artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.
De burgemeester voerde ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar het in het zogenoemde Horecastappenplan 2010 (hierna: Hsp) neergelegde handhavingsbeleid.
In hoofdstuk 10 "Handel van drugs in een inrichting, niet zijnde coffeeshops" van het Hsp staat, onder het kopje "Softdrugs, zoals bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet" vermeld:
Eerste stap: De politie kan proces-verbaal opmaken. De ondernemer ontvangt een schriftelijke waarschuwing.
Tweede stap: De politie kan proces-verbaal opmaken. Na advies van de politie, sluit de burgemeester de inrichting op grond van artikel 13b van de Opiumwet voor zes maanden.
In hoofdstuk 14 "Ernstige incidenten/verstoring openbare orde" staat vermeld dat de burgemeester ingevolge artikel 174 van de Gemeentewet belast is met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. De burgemeester is bevoegd bij de uitoefening van het toezicht bevelen te geven die voor de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn. De burgemeester is eveneens belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het hierboven vermelde toezicht. Indien er sprake is van een ernstig incident en/of ernstige verstoring van de openbare orde dan wel dreigende ernstige verstoring van de openbare orde, zo staat in hoofdstuk 14 van het Hsp, dan kan de burgemeester zonder voorafgaande stappen de inrichting sluiten en/of de drank- en horecavergunning en/of de exploitatievergunning intrekken. De duur van de sluiting van de inrichting wordt gesteld op maximaal twaalf maanden. Indicatoren op basis waarvan in ieder geval een ernstig incident wordt aangenomen:
- geweldsdelict waarbij ernstig letsel is opgelopen;
- het gebruik van wapens;
- schietincident zowel met als zonder verwonding;
- steekincident met verwonding;
- de hoeveelheid betrokken personen bij het geweld:
- directe betrokkenheid personeel;
- indirecte betrokkenheid personeel.
In bijlage 1 "Juridisch en wettelijk kader" bij het Hsp staat onder het kopje "overtredingen met acuut gevaar, ernst en/of spoed" vermeld dat afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding en de situatie, stappen kunnen worden overgeslagen en dat direct (zonder voorafgaande stappen) een dwangsom op kan worden gelegd of kan worden overgegaan tot bestuursdwang. Bij acute of spoedeisende zaken waarbij veiligheid en/of gezondheid direct in gevaar is of onomkeerbare schade dreigt, wordt direct overgegaan tot het toepassen van feitelijke bestuursdwang.
2. De burgemeester heeft aan de last tot sluiting van het theehuis ten grondslag gelegd dat vanuit het theehuis wordt gehandeld in softdrugs. De burgemeester baseert zich hierbij op een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van 18 oktober 2011, waarin de wijkagent verklaart verscheidene meldingen van wijkbewoners te hebben ontvangen dat in het theehuis softdrugs worden verkocht, en op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost van 14 oktober 2011. Uit deze processen-verbaal volgt dat [persoon] heeft verklaard softdrugs bij het theehuis te hebben gekocht en dat bij een afvangactie 144 gram hasj in het theehuis is aangetroffen. De burgemeester heeft die overtreding van de Opiumwet gelet op de omstandigheden van het geval ernstig geacht. Daarom heeft hij toepassing gegeven aan hoofdstuk 14 van het Hsp, dat ziet op ernstige incidenten en verstoringen van de openbare orde, en niet aan hoofdstuk 10, dat ziet op handel van drugs in een inrichting, niet zijnde een coffeeshop, in het algemeen.
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester zich terecht op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd heeft geacht tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Daartoe heeft zij overwogen dat de burgemeester zich, gelet op de bevindingen van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost op 14 oktober 2011 en de eerder binnengekomen signalen die er op wezen dat vanuit het theehuis in softdrugs werd gehandeld, terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het theehuis hasj, zijnde een middel bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, werd verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig was. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [appellant] niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat de burgemeester niet op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het Hsp, door overeenkomstig hoofdstuk 14 te handelen en een voorafgaande schriftelijke waarschuwing achterwege te laten. Hiertoe heeft zij overwogen dat hoofdstuk 14 van het Hsp niet uitsluitend ziet op de in artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet aan de burgemeester gegeven bevelsbevoegdheid en de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het hier gaat om een ernstig incident als bedoeld in dit hoofdstuk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester in redelijkheid kunnen besluiten tot een sluiting van het theehuis voor de duur van acht weken. Dat [appellant] als ondernemer door de sluiting in zijn bedrijfseconomische belangen wordt geschaad, kan niet als bijzondere omstandigheid worden aangemerkt op grond waarvan de burgemeester van sluiting had moeten afzien of tot een kortere sluitingsduur had moeten besluiten, aldus de rechtbank.
4. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat in het besluit van 3 februari 2012 toepassing is gegeven aan artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet, slaagt niet. In het besluit is slechts artikel 174, eerste lid, waarin staat dat de burgemeester is belast met het toezicht op de horeca, genoemd. Uit de verdere tekst van het besluit volgt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat toepassing is gegeven aan de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet vervatte bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het theehuis hasj werd verkocht. Er bestaat volgens hem niet meer dan een vermoeden dat dit is gebeurd, ontleend aan een gerucht van buurtbewoners. Zo heeft de wijkagent nooit zelf waargenomen dat in het theehuis softdrugs zijn verkocht. [appellant] stelt dat hij een zware hasjroker is en dat de op 14 oktober 2011 aangetroffen softdrugs voor eigen gebruik waren. Ook uit de verklaring van [persoon] volgt volgens [appellant] niet dat in het theehuis softdrugs werden verhandeld. Het is niet aannemelijk dat [persoon] de softdrugs die hij bij zich had in het theehuis had gekocht, aldus [appellant].
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 december 2013 in zaak nr. 201300186/1/A3) mag aangenomen worden dat een meer dan geringe hoeveelheid drugs niet, althans niet uitsluitend, voor eigen gebruik van een persoon bestemd is, maar deels of geheel voor verkoop, aflevering of verstrekking aan derden. De hoeveelheid van de in een pand aanwezige drugs kan dan ook indiceren dat deze voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn en derhalve dat artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet van toepassing is. Om te beoordelen of de hoeveelheid erop wijst dat de drugs voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn, kan in redelijkheid worden aangesloten bij de door het openbaar ministerie toegepaste AHOJG-criteria, waarbij een hoeveelheid harddrugs van maximaal 0,5 gram en een hoeveelheid softdrugs van maximaal 5 gram als hoeveelheden voor eigen gebruik worden aangemerkt. Bij de aanwezigheid van een hoeveelheid drugs in een pand die groter is dan een hoeveelheid voor eigen gebruik, is in beginsel aannemelijk dat die drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebbenden op het pand om het tegendeel aannemelijk te maken. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om ten aanzien van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.
5.2. Volgens de kennisgeving van inbeslagneming van 14 oktober 2011 is op die dag in het theehuis 144 gram hasj aangetroffen. Gelet op die hoeveelheid is in beginsel aannemelijk dat die drugs bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. [appellant] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat hij als zware hasjroker een grote voorraad aanhoudt, is daartoe onvoldoende. Bovendien volgt uit het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van het verhoor van [persoon] dat softdrugs vanuit het theehuis zijn verkocht. [persoon] heeft weliswaar niet letterlijk verklaard dat hij de softdrugs in het theehuis heeft gekocht, maar uit de context moet dit wel worden afgeleid.
5.3. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht aannemelijk geacht dat vanuit het theehuis softdrugs zijn verkocht.
6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester toepassing heeft mogen geven aan hoofdstuk 14 van het Hsp. Volgens hem bevat dit hoofdstuk uitsluitend beleid ter uitvoering van de in artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet vervatte bevelsbevoegdheid. Hoofdstuk 14 van het Hsp heeft volgens hem betrekking op ernstige verstoringen van de openbare orde, die een acuut gevaarlijke situatie opleveren. Het hoofdstuk vormt daarmee een uitzondering op hoofdstuk 13 van het Hsp dat betrekking heeft op verstoringen van de openbare orde. Bovendien, zo betoogt [appellant], is de vermeende handel in softdrugs vanuit het theehuis niet aan te merken als een ernstig incident als bedoeld in hoofdstuk 14. [appellant] voert aan dat in dit geval hoofdstuk 10 van het Hsp, dat betrekking heeft op de handel van drugs in een inrichting, niet zijnde coffeeshops, had moeten worden toegepast. Op grond van het in dit hoofdstuk vervatte beleid diende eerst een waarschuwing te worden gegeven, alvorens tot sluiting kan worden overgegaan, aldus [appellant].
6.1. De burgemeester heeft toegelicht dat hoofdstuk 14 van het Hsp niet alleen ziet op ernstige openbare ordeverstoringen, maar ook op andere ernstige incidenten. Het vormt daarmee een uitzondering op alle voorgaande hoofdstukken van het Hsp. In hetgeen [appellant] hier tegen heeft aangevoerd, ziet de Afdeling - met de rechtbank - geen aanleiding om aan de juistheid van deze uitleg te twijfelen. Uit de door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat in hoofdstuk 14 van het Hsp artikel 174 van de Gemeentewet wordt geciteerd, kan niet worden afgeleid dat dit hoofdstuk slechts betrekking heeft op de krachtens artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet aan de burgemeester gegeven bevelsbevoegdheid, zeker niet nu de verdere tekst van het hoofdstuk, waarin staat dat in geval van een ernstig incident en/of ernstige verstoring van de openbare orde zonder voorafgaande stappen tot sluiting van de horeca-inrichting over kan worden gegaan, aansluit bij de uitleg die de burgemeester heeft gegeven. Bijlage 1 bij het Hsp, waarin staat dat afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding en situatie stappen kunnen worden overgeslagen, heeft de rechtbank terecht beschouwd als een toelichting op dit hoofdstuk, waarin ook een aanwijzing kan worden gevonden voor de juistheid van die uitleg. Anders dan [appellant] betoogt, doet ook de overweging uit de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2010 in zaak nr. 201005265/1/H3, waarin staat dat het huidige hoofdstuk 14 van het Hsp een uitzondering vormt op het huidige hoofdstuk 13, niet aan de uitleg van de burgemeester af. Deze overweging sluit immers niet uit dat hoofdstuk 14 ook een uitzondering vormt op andere hoofdstukken uit het Hsp.
6.2. Gebleken is dat het [appellant] zelf is geweest die op 14 oktober 2011 drugs vanuit het theehuis heeft verkocht. Directe betrokkenheid van het personeel wordt in hoofdstuk 14 van het Hsp genoemd als een indicator op basis waarvan in ieder geval een ernstig incident wordt aangenomen. De Afdeling ziet geen aanknopingspunten voor het standpunt van [appellant] dat deze indicator alleen aan de orde zou kunnen zijn in geval van geweldsincidenten. De meldingen van omwonenden en de verklaring van [persoon] duiden erop dat het geen incidentele verkoop van softdrugs betrof. In het theehuis is voorts een aanzienlijke handelsvoorraad softdrugs aangetroffen. Gelet op deze omstandigheden en in aanmerking genomen dat in de directe nabijheid van het theehuis twee scholen staan, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester de handel in softdrugs vanuit het theehuis heeft mogen aanmerken als ernstig incident in de zin van hoofdstuk 14 van het Hsp.
6.3. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de burgemeester toepassing heeft mogen geven aan hoofdstuk 14 van het Hsp.
7. Ten slotte voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn betoog dat de sluiting van het theehuis voor acht weken in dit geval onevenredig is. De burgemeester had toepassing moeten geven aan zijn bevoegdheid op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) om van het Hsp af te wijken. [appellant] wijst er in dit verband op dat na 14 oktober 2011 nooit meer softdrugs in zijn theehuis zijn aangetroffen en dat het theehuis een belangrijke sociale functie in de buurt vervult. De sluiting brengt voorts ernstige gevolgen met zich voor zijn financiële situatie. Sluiting dient bovendien geen doel meer, zo betoogt [appellant], omdat het inmiddels meer dan twee jaar geleden is dat de drugs bij hem zijn aangetroffen.
7.1. Ingevolge artikel 4:84 van de Awb kan de burgemeester afwijken van het door hem gevoerde beleid indien handelen overeenkomstig dat beleid gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. De door [appellant] naar voren gebrachte omstandigheden moeten worden geacht bij de vaststelling van het toegepaste beleid te zijn meegewogen. Reeds daarom kunnen deze omstandigheden niet als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb worden aangemerkt. Voorts bestaat, gezien de aard en de ernst van hetgeen aan de sluiting ten grondslag is gelegd en gezien het daarmee beoogde doel, te weten het definitief doorbreken van de gang naar het theehuis en de bekendheid van het theehuis in kringen van handelaren en gebruikers van verdovende middelen, geen grond voor het oordeel dat met de sluiting van het theehuis geen enkel belang meer is gediend.
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, ambtenaar van staat.
w.g. Slump w.g. Binnema
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2014
589.