Uitspraak
201304779/1/A2.
Datum uitspraak: 23 april 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. Stadsregio Amsterdam (hierna: SRA),
2. de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 april 2013 in zaak nr. 12/5188 in het geding tussen:
SRA
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juni 2004 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: minister) de per 1 januari 2004 nog niet betaalde voorschotten van de bij besluit van 23 december 2009 (hierna: verleningsbesluit) aan het Regionaal Orgaan Amsterdam (de rechtsvoorganger van SRA; hierna: ROA) verleende subsidie verhoogd met het voor dat jaar vastgestelde indexeringspercentage van 1,23%.
Bij besluit van 1 juni 2005 heeft de minister de per 1 januari 2005 nog niet betaalde subsidievoorschotten verhoogd met het voor dat jaar vastgestelde indexeringspercentage van 0,39%.
Bij besluit van 22 juni 2006 heeft de minister de per 1 januari 2006 nog niet betaalde subsidievoorschotten verhoogd met het voor dat jaar vastgestelde indexeringspercentage van 0,66%.
Bij besluit van 5 juni 2007 heeft de minister de per 1 januari 2007 nog niet betaalde subsidievoorschotten verhoogd met het voor dat jaar vastgestelde indexeringspercentage van 0,439%.
Bij besluit van 10 juli 2008 heeft de minister de per 1 januari 2008 nog niet betaalde subsidievoorschotten verhoogd met het voor dat jaar vastgestelde indexeringspercentage van 1,477%.
Bij besluit van 29 juli 2009 heeft de minister de per 1 januari 2009 nog niet betaalde subsidievoorschotten verhoogd met het voor dat jaar vastgestelde indexeringspercentage van 2,137%.
Bij besluit van 20 september 2010 heeft de minister de per 1 januari 2010 nog niet betaalde subsidievoorschotten verhoogd met het voor dat jaar vastgestelde indexeringspercentage van 0,839%.
Bij besluit van 5 september 2011 heeft de minister van Infrastructuur en Milieu de per 1 januari 2011 nog niet betaalde subsidievoorschotten verhoogd met het voor dat jaar vastgestelde indexeringspercentage van 1,41%.
Bij besluit van 24 september 2012 heeft de staatssecretaris de door SRA en ROA tegen die besluiten (hierna: de indexeringsbesluiten) steeds tijdig gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Voorts heeft hij daarbij een verzoek van SRA om vaststelling van de hoogte van de in verband met het niet tijdig nemen van een besluit op die bezwaren verbeurde dwangsom afgewezen.
Bij uitspraak van 17 april 2013 heeft de rechtbank het door SRA daartegen ingestelde beroep, voor zover het de afwijzing van haar verzoek betreft, gegrond en voor het overige ongegrond verklaard en de hoogte van de door de staatssecretaris aan SRA verbeurde dwangsom op € 1.260,00 bepaald. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de staatssecretaris en SRA elk hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris en SRA hebben elk een verweerschrift ingediend.
De staatssecretaris en SRA hebben elk nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de door SRA ingediende nadere stukken teruggezonden, omdat ze, gelet op de aard en omvang ervan, te kort voor het verstrijken van de termijn, gesteld bij artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zijn ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 maart 2014, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.P. Heinrich en mr. A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag, en SRA, vertegenwoordigd door mr. P. Oosterlaken, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet Infrastructuurfonds is er een Infrastructuurfonds.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, heeft het fonds ten doel de financiering en bekostiging van aanleg, beheer en onderhoud en bediening van infrastructuur, welke niet door het rijk wordt of zal worden beheerd.
Ingevolge artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, kunnen uit het fonds subsidies aan regionale openbare lichamen worden verstrekt ten behoeve van aanleg, beheer en onderhoud en bediening van infrastructuur, welke door hen wordt of zal worden beheerd.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, worden bij algemene maatregel van bestuur regels gesteld omtrent het verstrekken van subsidies, als bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid.
Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onder f, omvatten deze regels in elk geval bepalingen over de wijze, waarop het bedrag van de subsidie wordt bepaald.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder g, van het krachtens voormeld artikel 9, eerste lid, vastgestelde Besluit Infrastructuurfonds wordt in dit besluit onder vast subsidiebedrag verstaan: subsidie, waarop geen nacalculatie plaatsvindt en welke alleen kan worden bijgesteld op grond van wijzigingen van het algemene loon- en prijspeil.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, verleent de minister subsidie met inachtneming van eisen van soberheid en doelmatigheid. Hij kan bij de verlening van de subsidie bepalen dat het subsidiebedrag tussentijds, dan wel bij de vaststelling van de subsidie, kan worden aangepast aan de ontwikkelingen van het loon- en prijspeil.
Ingevolge het tweede lid wordt de subsidie verleend voor de werkelijk te maken kosten, tenzij de subsidie in de vorm van een vast subsidiebedrag wordt verleend.
Ingevolge artikel 13, achtste lid, zoals deze bepaling luidde ten tijde van belang, kan de subsidieontvanger een suppletoire aanvraag indienen, indien als gevolg van onvoorziene omstandigheden de werkelijk gemaakte kosten hoger uitvallen dan het bedrag, waarvoor subsidie is verleend.
2. Bij het verleningsbesluit heeft de minister aan het ROA krachtens voormeld artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wet Infrastructuurfonds subsidie verleend voor de aanleg van de zogenoemde Noord/Zuidlijn, een auto-onderdoorgang achter het Centraal Station in de oost-west verbinding via de De Ruyterkade en een busstation aan de noordzijde van het Centraal Station.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het verleningsbesluit wordt de subsidie bepaald op ten hoogste f 2.454.000.000,00 (€ 1.113.576.650,29) inclusief BTW, voor zover deze als kosten op de projecten drukt. De subsidie bestaat uit vier onderdelen.
Ingevolge het derde lid wordt naast het in het eerste subsidieonderdeel opgenomen bedrag voor onvoorzien een tweede subsidieonderdeel verleend in de vorm van een vast bedrag van ƒ 187.000.000,00 (€ 84.856.900,41) voor afkoop van alle risico's en onvoorziene zaken, die zich voor, tijdens en na de aanleg van de Noord/Zuidlijn zouden kunnen voordoen.
Ingevolge artikel 4 zal een suppletoire aanvraag op basis van artikel 13, achtste lid, van het Besluit Infrastructuurfonds voor de projecten genoemd in artikel 1 van het verleningsbesluit bij voorbaat niet worden gehonoreerd, omdat voor de drie projecten een subsidie in de vorm van een vast bedrag wordt verleend en omdat in de subsidie een onderdeel is opgenomen voor de afkoop van alle risico's en onvoorziene zaken die zich voor, tijdens en na aanleg van het project kunnen voordoen.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt het subsidiebedrag, vermeld in artikel 2, verleend op basis van prijspeil 1999.
Ingevolge het tweede lid zal indexering van de nog niet betaalde voorschotten van het subsidiebedrag jaarlijks per 1 januari plaatsvinden, voor het eerst per 1 januari 2000. De minister zal jaarlijks het indexcijfer vaststellen, rekening houdend met de Index Bruto Overheidsinvesteringen (IBOI).
3. De minister heeft vanaf 1 januari 2001 de nog niet betaalde subsidievoorschotten jaarlijks geïndexeerd. Daarbij heeft hij de zinsnede "rekening houdend met de IBOI" in artikel 5, tweede lid, van het verleningsbesluit aldus uitgelegd, dat het indexcijfer overeenkomstig het IBOI wordt vastgesteld, met de mogelijkheid van technische correcties.
4. Bezwaren van SRA tegen de indexeringsbesluiten over de jaren 2000 tot en 2003 hebben geleid tot de uitspraak van de Afdeling van 20 februari 2008 in zaak nr. 200605761/1. SRA heeft zich in die procedure op het standpunt gesteld dat de minister, door de nog niet betaalde voorschotten van het subsidiebedrag jaarlijks conform de IBOI te indexeren, een voor haar onevenredig nadelige toepassing aan artikel 5, tweede lid, van het verleningsbesluit heeft gegeven, aangezien de IBOI niet met de ontwikkeling van het loon- en prijspeil in de grond-, weg- en waterbouwsector, zoals die zich sinds de aanvang van het project heeft voorgedaan, overeenstemt. Volgens SRA had de minister de nog niet uitgekeerde subsidievoorschotten daarom moeten indexeren met het prijsindexcijfer voor de grond-, weg- en waterbouwsector (hierna: GWW-index).
De Afdeling heeft in die uitspraak als volgt overwogen: "In artikel 2, derde lid, van het verleningsbesluit is aan het ROA een vast bedrag van 187 miljoen gulden (€ 84.856.900,41) verleend voor de afkoop van alle risico's en onvoorziene zaken die zich voor, tijdens en na de aanleg van de Noord/Zuidlijn zouden kunnen voordoen. Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen risico's aan de inkomsten- en uitgavenkant van het project, zodat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat deze voorziening niet alleen ziet op markt- en aanbestedingsrisico's aan de uitgavenkant. Dat de IBOI op enig moment ten opzichte van de GWW-index naar beneden kan afwijken, is derhalve een risico dat voor rekening van het ROA komt. Dit zou anders kunnen zijn indien structureel sprake is van een zodanig groot verschil tussen de IBOI en de GWW-index, dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, door onverkort conform de IBOI te blijven indexeren, geen sprake meer is van een aanpassing van de subsidie aan de ontwikkelingen van het loon- en prijspeil en dit verschil erop neerkomt dat het bedrag dat is gemoeid met de verleende voorziening voor risico's en onvoorziene zaken zodanig wordt overschreden, dat de minister in redelijkheid niet langer aan de IBOI kan vasthouden. Bij de vraag of bijzondere omstandigheden tot afwijking van de IBOI aanleiding geven, is de omstandigheid, dat de voorziening van artikel 2, derde lid, van het verleningsbesluit, die voor alle "tegenvallers" is opgenomen, reeds wordt overschreden vanwege het verschil tussen de IBOI en de GWW-index naar het oordeel van de Afdeling van belang. Daarvan is echter in het geval van de indexeringsbesluiten die na het verleningsbesluit zijn genomen voor het eerst over het jaar 2000 en tot en met het jaar 2003 volgens het door het ROA overgelegde Overzicht indexpercentages project Noord/Zuidlijn geen sprake. Tot en met 2003 heeft het verschil tussen indexering met toepassing van de IBOI en indexering met toepassing van de GWW-index volgens dat overzicht tot een nadelig saldo van in totaal 22 miljoen euro geleid."
5. Aan het besluit van 24 september 2012 heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat bij de indexeringsbesluiten over de jaren 2004 tot en met 2011 evenmin aanleiding bestond van de IBOI af te wijken. SRA was ermee bekend dat de toegekende subsidie een lumpsumkarakter had, waarbij alle risico's en onvoorziene zaken, die zich voor, tijdens en na, de aanleg van de Noord/Zuidlijn zouden kunnen voordoen, door middel van een vast bedrag waren afgekocht. Verder was SRA zich ervan bewust dat nadeel zou kunnen ontstaan door het uiteenlopen van de IBOI en de GWW-index en had zij moeten begrijpen dat dat nadeel, gelet op het karakter van de subsidie, voor haar eigen rekening zou blijven. De enkele omstandigheid dat het nadeel de voor risico's en onvoorziene zaken getroffen voorziening overschrijdt, is geen bijzondere omstandigheid die tot afwijking van de IBOI noopt, aldus dat besluit.
6. De rechtbank heeft het nadeel voor SRA in de periode 2004 tot en met 2011 op € 77.000.000,00 bepaald. Tezamen met het totale nadeel van € 22.000.000,00 in de periode 2000 tot en met 2003 bedraagt het nadeel € 99.000.000,00, hetgeen een overschrijding is van de voorziening van € 84.856.900,41 voor risico's en onvoorziene zaken.
Naar het oordeel van de rechtbank doen zich evenwel geen zodanige bijzondere omstandigheden voor, dat de staatssecretaris daarin aanleiding had moeten zien om van het IBOI af te wijken, nu de overschrijding van de voor risico's en onvoorziene zaken getroffen voorziening bescheiden is, SRA uitdrukkelijk heeft ingestemd met de voorwaarden, waaronder de subsidie is verleend en het haar van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat met financiële risico’s rekening moest worden gehouden. Voorts slaagt ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet, aldus de rechtbank.
In het door SRA ingestelde hoger beroep
7. SRA heeft ter zitting verzocht de door de Afdeling eerder teruggezonden nadere stukken alsnog te mogen overleggen. Dat verzoek is afgewezen met de mededeling dat het onderzoek zal worden heropend, indien overlegging van die stukken alsnog toelaatbaar wordt geacht. De Afdeling ziet geen aanleiding het onderzoek te heropenen.
8. Het verleningsbesluit betreft de toekenning van een vast subsidiebedrag, waarin onder meer een voorziening is opgenomen voor de afkoop van alle risico's en onvoorziene zaken die zich voor, tijdens en na de aanleg van de Noord/Zuidlijn zouden kunnen voordoen. Dat betekent dat, voor zover de kosten van het project het verleende subsidiebedrag overschrijden, deze voor rekening van SRA komen. SRA heeft tegen dat besluit geen rechtsmiddel aangewend, zodat het in rechte onaantastbaar is en van de rechtmatigheid ervan moet worden uitgegaan.
Gelet op de uitspraak van 20 februari 2008, is de IBOI de in rechte te hanteren maatstaf voor het indexeren van nog niet betaalde subsidievoorschotten en kunnen slechts bijzondere omstandigheden de staatssecretaris nopen om ervan af te wijken. Dit betekent dat in hoger beroep uitsluitend aan de orde is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat zich geen zodanige bijzondere omstandigheden voordoen. Voor zover de gronden van SRA daar niet op zien, falen zij reeds om die reden.
9. SRA betoogt dat de rechtbank aan haar oordeel dat zich geen bijzondere omstandigheden in evenbedoelde zin voordoen ten onrechte ten grondslag heeft gelegd dat zij met de voorwaarden, waaronder de subsidie is verleend, heeft ingestemd en het haar van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat zij rekening diende te houden met financiële risico’s. Deze omstandigheden zijn reeds in aanmerking genomen in het oordeel van de Afdeling in de uitspraak van 20 februari 2008 dat de staatssecretaris in beginsel overeenkomstig de IBOI mag indexeren, zodat ze geen rol meer kunnen spelen bij beantwoording van de vraag of zich bijzondere omstandigheden voordoen die aanleiding geven daarop een uitzondering te maken. Voor zover dat anders is, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat zij uitdrukkelijk met indexering overeenkomstig het IBOI heeft ingestemd. Voorafgaand aan de subsidieverlening is nimmer over de wijze van indexering gesproken. Voorts was zij niet bekend met het risico dat dat tot een financieel nadeel zou kunnen lijden, aangezien het IBOI zich tot dan toe niet wezenlijk anders ontwikkelde dan het loon- en prijspeil in de grond-, weg- en waterbouwsector.
Verder zijn de kosten van het project Noord/Zuidlijn door financiële tegenvallers en vertragingen verdrievoudigd. De rechtbank heeft miskend dat het onder deze bijzondere omstandigheden niet redelijk is dat de staatssecretaris vasthoudt aan een index die structureel bij de werkelijke prijspeil- en loonontwikkelingen in de grond-, weg- en waterbouwsector achterblijft, te minder nu de getroffen risicovoorziening reeds wordt overschreden door het financiële nadeel dat daardoor is ontstaan.
Tenslotte heeft de rechtbank miskend dat de staatssecretaris op grond van het gelijkheidsbeginsel gehouden was van de IBOI af te wijken, nu hij dat bij het project A2-passage in Limburg ook heeft gedaan, aldus SRA.
9.1. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat bij beantwoording van de vraag of de staatssecretaris aanleiding had moeten zien van het IBOI af te wijken, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Zij heeft dan ook terecht mede in aanmerking genomen dat SRA heeft ingestemd met de voorwaarden, waaronder de subsidie is verleend en het haar van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat met financiële risico’s rekening moest worden gehouden. Dat SRA niet bekend was met de wijze van indexering en het risico dat daardoor een financieel nadeel zou kunnen ontstaan, heeft zij niet aannemelijk gemaakt. De staatssecretaris heeft in het verweerschrift als zodanig niet weersproken passages geciteerd uit het voorstel van 8 juni 2000 van burgemeester en wethouders van Amsterdam (hierna: het college) aan de raad om het project Noord/Zuidlijn verder in uitvoering te nemen. In dat voorstel heeft het college toegelicht dat voor het project is overeengekomen dat nog niet uitgekeerde subsidiebedragen met ingang van elk nieuw kalenderjaar worden verhoogd met de IBOI en deze index in de bepalingen van de bestekken en contracten met aannemers moet worden opgenomen, omdat een afwijkende loon- en prijsstijgingsclausule aan de kostenkant een risico oplevert.
Voorts heeft de rechtbank in de door SRA gestelde omstandigheden terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de staatssecretaris van de IBOI had moeten afwijken. Dat de voor alle risico's en onvoorziene zaken getroffen voorziening reeds door het nadeel ten gevolge van het uiteenlopen van het IBOI en de GWW-index wordt overschreden, levert op zichzelf geen bijzondere omstandigheid op, want kon worden voorzien. Dat de totale kosten van het project door financiële tegenvallers en vertragingen, als gesteld, zijn verdrievoudigd, doet daar niet aan af. Het is niet uitzonderlijk dat de kosten van omvangrijke projecten aanzienlijk hoger uitvallen. Juist om te voorkomen dat de extra kosten ten laste van het rijk zouden komen, heeft de staatssecretaris voor een vast subsidiebedrag gekozen, waarbij alle risico’s en onvoorziene zaken door middel van een extra voorziening zijn afgekocht. Dat de kosten in dit geval, als gesteld, aanzienlijk hoger zijn dan begroot, maakt daarom evenmin dat de staatssecretaris van het IBOI heeft moeten afwijken.
De rechtbank heeft voorts evenzeer terecht geoordeeld dat het project A2-passage, wat betreft de vraag of van de vastgestelde indexering afgeweken moet worden, niet met het project Noord/Zuidlijn vergelijkbaar is. Bij dat project zijn het rijk, de provincie Limburg en de gemeenten Meerssen en Maastricht tezamen opdrachtgever en hebben zij elk hun bijdrage in het budget in een samenwerkingsovereenkomst vastgelegd. Een subsidierelatie, zoals in dit geval, waarbij risico’s door middel van een voorziening zijn afgekocht, was er derhalve niet. Dat naar aanleiding van stijgende prijzen in de grond-, weg- en waterbouwsector besloten is het resterende budget in afwijking van de samenwerkingsovereenkomst niet langer te indexeren overeenkomstig het IBOI, maakt niet dat de gevallen op één lijn te stellen zijn.
Het betoog faalt.
10. Het door SRA ingestelde hoger beroep is ongegrond.
In het door de staatssecretaris ingestelde hoger beroep
11. Nu de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, waarin de staatssecretaris aanleiding had moeten zien van het IBOI af te wijken, heeft deze geen belang bij het door hem ingestelde hoger beroep. De Afdeling zal dat niet-ontvankelijk verklaren en de aangevallen uitspraak bevestigen.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het door Stadsregio Amsterdam ingestelde hoger beroep ongegrond;
II. verklaart het door de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. R.F.B. van Zutphen, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Krokké, ambtenaar van staat.
w.g. Loeb w.g. Krokké
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 april 2014
686.