Uitspraak
201308478/1/V6.
Datum uitspraak: 28 mei 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 7 augustus 2013 in zaak nr. 13/2302 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 27 september 2012 heeft de minister [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 februari 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 augustus 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Een meervoudige kamer van de Afdeling heeft de zaak verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 februari 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. T.J.W.M. Stals, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman en mr. S.L. Klein Breteler, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 11 juli 2012 houdt in dat op 1 augustus 2011 op het Nederlands Consulaat-Generaal in Shanghai, China, een interview met [vreemdeling] plaatsvond inzake de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning (hierna: twv). Naar aanleiding van dit interview heeft de arbeidsinspecteur tezamen met andere arbeidsinspecteurs op 9 en 16 maart en 24 mei 2012 in Suwinet en bij het UWV WERKbedrijf onderzoek verricht, waaruit is gebleken dat [vreemdeling] sinds 1 oktober 2011 als nasi/bamikok werkzaamheden voor [appellante] verricht, terwijl voor de werkzaamheden van [vreemdeling] een twv voor de periode van 1 juli 2011 tot en met 1 juli 2014 voor het verrichten van arbeid als frituurkok is verleend.
3. [appellante] betoogt, voor zover van belang, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister van de juistheid van de verklaring van [vreemdeling] heeft kunnen uitgaan. Zij voert aan dat de minister in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld, aangezien [vreemdeling] de verklaring niet heeft ondertekend en de minister ten onrechte een groter gewicht heeft toegekend aan de verklaring van [vreemdeling] dan aan de verklaringen van drie medewerkers van haar onderneming, die zij per brief van 16 november 2012 aan de minister heeft verzonden.
Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] voorts betoogd dat de minister, door slechts van de verklaring van [vreemdeling] uit te gaan, er niet in is geslaagd aan te tonen dat zij de Wav heeft overtreden. De inspecteurs hebben immers niet ter plaatse waargenomen welke werkzaamheden [vreemdeling] feitelijk verrichtte, aldus [appellante]. Verder waren deze werkzaamheden volgens haar volledig verenigbaar met de functieomschrijving van frituurkok, aangezien nasi en bami ook gerechten zijn die worden gebakken. Bovendien heeft het UWV WERKbedrijf bij melding van de vacature de functie aan de hand van de omschrijving van de werkzaamheden als frituurkok aangemerkt. Het was [appellante] niet duidelijk dat de minister van verschillende functieomschrijvingen uitging, zodat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij met de functieomschrijving van nasi/bamikok bekend was. Dat zij in het verleden een nasi/bamikok in dienst zou hebben gehad is niet het geval, aldus [appellante]. Zij stelt dat het onderscheid dat de minister maakt tussen de werkzaamheden van een nasi/bamikok en die van een frituurkok voorts niet overeenkomt met de gebruikelijke indeling van werkzaamheden in de Chinese keuken. Aan haar is in het verleden voor dezelfde werkzaamheden een twv verstrekt voor basiskok/frituurkok, zodat zij ook daarom niet van de verschillen tussen de functies op de hoogte had kunnen zijn, aldus [appellante].
3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 10 juli 2013 in zaak nr. 201210525/1/V6) geldt bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. Blijkens het bij het boeterapport gevoegde aanvraagformulier van het UWV WERKbedrijf voor een twv voor de werkzaamheden van [vreemdeling], omvatten de werkzaamheden van een frituurkok het volgende: "Klaarmaken van voor- en hoofdgerechten die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden. Marineren van vleeswaren die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden. Uitvoeren van de bereidingen, bewaken/controleren van de kwaliteit, gaarheid, smaak, kleur, vloeibaarheid e.d. en het uitvoeren van bijstellingen/bijdoseringen. Schoonmaken van de werkomgeving, keukenapparatuur en -machines."
Voorts volgt uit het boeterapport dat [vreemdeling] heeft verklaard dat hij als nasi- en bamibakker werkt, dat hij een inschatting moet maken hoeveel bami en nasi er verkocht gaat worden, dat nasi en bami in een wok wordt gemaakt en dat hij verder geen andere werkzaamheden verricht. Voorts heeft [vreemdeling] verklaard dat hij weet welke werkzaamheden een frituurkok verricht en dat hij deze werkzaamheden niet verricht. [vreemdeling] heeft zijn verklaring niet ondertekend.
Uit het boeterapport volgt verder dat [appellante] heeft verklaard dat [vreemdeling] evenals de andere frituurkok, frituurwerkzaamheden verricht en zich daarnaast bezighoudt met het bakken van nasi en bami. Voorts staat in de door [appellante] in de bezwaarfase overgelegde schriftelijke verklaringen van de bij haar werkzame chef-kok, algemene kok en andere frituurkok dat [vreemdeling]’s werk in de keuken bestaat uit bakken, roosteren en frituren en dergelijke manieren van voedselbereiding en dat [vreemdeling] en de andere frituurkok dat werk samen verrichten.
3.3. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van de verklaring van [vreemdeling] vast staat dat hij feitelijk andere arbeid heeft verricht, dan waarvoor een twv was verleend. Dat de verklaring niet is ondertekend is gelegen in de omstandigheid dat [vreemdeling] diverse malen werd gebeld door een van de vennoten van [appellante] en hij wellicht onder druk is gezet om geen dan wel een andersluidende verklaring af te leggen, aldus de minister. Voorts heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat [appellante] niet op de hoogte was van de functies van nasi/bamikok en frituurkok en van de verschillen in de werkzaamheden die deze koks verrichtten, aangezien zij contact heeft gehad met een werkcoach van het UWV WERKbedrijf.
3.4. De enkele door [vreemdeling] niet ondertekende verklaring is onvoldoende voor het oordeel dat de minister heeft aangetoond dat sprake was van een overtreding. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de arbeidsinspecteurs blijkens het boeterapport geen bezoek hebben gebracht aan [appellante] of andere getuigen hebben gehoord dan wel ander nader onderzoek hebben verricht ter vaststelling van de door [vreemdeling] feitelijk verrichte werkzaamheden. Verder heeft de minister niet in het besluit van 15 februari 2013 en evenmin later in de procedure nader toegelicht wat precies de verschillen zijn tussen de werkzaamheden van een nasi/bamikok en die van een frituurkok. Uit de verklaring van [vreemdeling] valt niet op te maken dat hij wist dan wel dat door de arbeidsinspecteurs is medegedeeld wat de verschillen in werkzaamheden tussen beide functies zijn. Onder die omstandigheden bestaat grond voor het oordeel dat de arbeidsinspecteurs ten behoeve van het opstellen van het boeterapport onvolledig onderzoek hebben verricht en dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door de boete op dit rapport te baseren. Derhalve heeft de minister niet aangetoond dat [vreemdeling] arbeid in strijd met de verleende twv heeft verricht en [appellante] de Wav heeft overtreden. Voor zover de minister in hoger beroep heeft verwezen naar een, overigens niet overgelegd, door het UWV WERKbedrijf gehanteerd ‘Stappenplan Chinees-Indische Horeca’, waarin de verschillen tussen de functies zouden zijn vermeld, maakt, wat hier ook van zij, dit niet anders, omdat hiermee nog niet vaststaat dat de door [vreemdeling] verrichte werkzaamheden dienen te worden aangemerkt als die van een nasi/bamikok. Voorts heeft de minister ter zitting bij de Afdeling desgevraagd bevestigd dat hij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet heeft kunnen vaststellen dat [appellante] eerder een nasi/bamikok in dienst heeft gehad. Tevens heeft de minister verklaard dat hij niet beschikt over een verslag van het gesprek van [appellante] met een coach van het UWV WERKbedrijf. Derhalve is ook niet komen vast te staan dat de verschillen tussen de functies voor [appellante] duidelijk moeten zijn geweest op grond van eerdere tewerkstelling van een nasi/bamikok dan wel doordat zij daarop door het UWV WERKbedrijf is gewezen.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden en dat de minister de boete terecht heeft opgelegd.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 15 februari 2013 alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, het besluit van 27 september 2012 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 7 augustus 2013 in zaak nr. 13/2302;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 februari 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.2277.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 september 2012, kenmerk 071203934/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.922,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdtweeëntwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 796,00 (zegge: zevenhonderdzesennegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2014
164-766.