Uitspraak
201308385/1/A1.
Datum uitspraak: 25 juni 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant], wonend te Berghem, gemeente Oss,
2. het college van burgemeester en wethouders van Oss,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 30 juli 2013 in zaak nrs. 13/3548 en 13/3539 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 5 februari 2013 heeft het college [appellant] onder meer gelast om uiterlijk 1 april 2013 op het perceel aan de [locatie] te Berghem (hierna: het perceel) de nissenhut te verwijderen en verwijderd te houden en het hekwerk aan de Koepelweg te verwijderen en verwijderd te houden of te verlagen tot 1 m, onder oplegging van twee afzonderlijke dwangsommen van € 500,00 per constatering, respectievelijk per week, dat de overtredingen voortduren met een maximum van € 3.000,00.
Bij besluit van 14 mei 2013 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 5 februari 2013 onder meer in die zin gewijzigd dat [appellant] onder oplegging van een dwangsom van € 250,00 per week met een maximum van € 1.500,00 wordt gelast binnen twee maanden na verzending van het besluit op bezwaar het hekwerk aan de Koepelweg te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel te verlagen naar 1 m. Voorts heeft het de last onder dwangsom ten aanzien van de nissenhut omgezet in een last onder bestuursdwang en [appellant] gelast dat bouwwerk binnen twee maanden na de verzenddatum van het besluit op bezwaar van het perceel te verwijderen.
Bij uitspraak van 30 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 14 mei 2013 onder meer vernietigd met betrekking tot de nissenhut. Verder heeft hij het college opgedragen met inachtneming van wat in de uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen en bepaald dat bij wijze van voorlopige voorziening [appellant] geen dwangsommen verbeurt voor de aanwezigheid van onder meer de nissenhut, zolang niet opnieuw op het door hem gemaakte bezwaar is beslist. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en het college hoger beroep ingesteld.
[appellant] en het college hebben een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 3 februari 2014 heeft het college besloten tot invordering van verbeurde dwangsommen ten aanzien van de last onder dwangsom, opgelegd met betrekking tot het hekwerk aan de Koepelweg, ter hoogte van € 1.500,00.
[appellant] heeft nadere stukken ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juni 2014, waar [appellant], bijgestaan door H. de Jongh, en het college, vertegenwoordigd door J.F.A.C. Verbruggen-Pietjouw, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Vaststaat dat het college bevoegd was handhavend op te treden tegen het zonder een daarvoor benodigde omgevingsvergunning gebouwde hekwerk aan de Koepelweg.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het college wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel van handhavend optreden tegen het hekwerk aan de Koepelweg had moeten afzien. Hij verwijst daartoe naar een hekwerk ter plaatse van het natuurtheater "De Hoessenbos" en een hekwerk langs het fietspad aan de Koepelweg. Volgens hem heeft het college niet gemotiveerd waarom die hekwerken, anders dan zijn hekwerk, wel ruimtelijk acceptabel zijn. De voorzieningenrechter heeft zich met het college ten onrechte op het standpunt gesteld dat die gevallen reeds niet vergelijkbaar zijn omdat voor die hekwerken omgevingsvergunning is verleend, aldus [appellant]. Volgens hem was het college gehouden te motiveren waarom voor die hekwerken wel omgevingsvergunning is verleend en voor de in geding zijnde hekwerken niet.
2.1. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de gevallen waar [appellant] naar verwijst niet vergelijkbaar zijn, omdat het college voor die hekwerken omgevingsvergunning heeft verleend. Dat betekent dat de door hem genoemde gevallen geen situaties betreffen waar niet handhavend wordt opgetreden tegen een hekwerk dat zonder omgevingsvergunning is geplaatst. In deze zaak is niet aan de orde of al dan niet terecht voor die andere gevallen omgevingsvergunning is verleend.
Het betoog faalt.
3. [appellant] betoogt verder dat de last onder dwangsom in strijd met het proportionaliteitsbeginsel is opgelegd, omdat het voorheen geldende bestemmingsplan "Buitengebied Oss 1999" ter plaatse wel hekwerken met een hoogte van 2 m toestond en de omgevingsfactoren sindsdien niet zijn gewijzigd. Indien het college eerder een last onder dwangsom had opgelegd, had dat hem slechts verplicht een omgevingsvergunning aan te vragen, aldus [appellant].
3.1. Ten tijde van belang was het bestemmingsplan "Buitengebied Oss 2010" het ter plaatse geldende bestemmingsplan, zodat het college diende te toetsen of het hekwerk in overeenstemming is met dat bestemmingsplan. Dat het hekwerk wel in overeenstemming was met het voorheen geldende bestemmingsplan, is geen grond voor het oordeel dat het college, door niet eerder handhavend op te treden, thans in strijd met het proportionaliteitsbeginsel een last onder dwangsom heeft opgelegd. De voorzieningenrechter is tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog faalt.
4. Het hoger beroep van [appellant] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden bevestigd.
5. Het hoger beroep van het college is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van de last onder bestuursdwang, opgelegd met betrekking tot de nissenhut op het perceel.
Anders dan [appellant] stelt, is het hoger beroep van het college niet niet-ontvankelijk, omdat het hogerberoepschrift te laat zou zijn ingediend. Bij het berekenen van de hogerberoepstermijn wordt, anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt, de dag van verzending van de uitspraak niet meegeteld. Uit de tekst van artikel 6:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) volgt dat de termijn pas op de dag daarna aanvangt. De uitspraak van de voorzieningenrechter is op 30 juli 2013 aan partijen verzonden, zodat de hogerberoepstermijn op 31 juli 2013 aanvangt. Het hogerberoepschrift van het college is op 10 september 2013, de laatste dag van deze termijn, ontvangen. Dat betekent dat het hogerberoepschrift tijdig is ingediend.
6. Het college betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het college niet bevoegd was handhavend op te treden tegen de op het perceel aanwezige nissenhut, nu deze nissenhut zonder vergunning is gebouwd. Daartoe voert het college aan dat het complete bouwarchief van de gemeente na een gemeentelijke herindeling weliswaar is verplaatst maar dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, het bouwarchief compleet is. Het college onderbouwt dit door te verwijzen naar een bij besluit van 9 april 1990 verleende bouwvergunning voor een paardenstal die ter zitting bij de voorzieningenrechter niet door het college kon worden overgelegd, maar alsnog in het bouwarchief is aangetroffen. In het bouwdossier is echter geen vergunning voor de nissenhut aangetroffen, zodat er vanuit moet worden gegaan dat daarvoor geen vergunning is verleend, aldus het college.
6.1. Het is juist dat het college ter zitting bij de voorzieningenrechter geen afschrift van een eerder door het college bij besluit van 9 april 1990 verleende bouwvergunning voor een paardenstal kon overleggen, maar het college heeft die bouwvergunning in hoger beroep alsnog kunnen overleggen, zodat er, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, niet langer aanleiding bestaat te veronderstellen dat het archief niet compleet is. In het bouwarchief is geen bouwvergunning voor een nissenhut aangetroffen. [appellant] heeft evenmin een afschrift van een dergelijke bouwvergunning kunnen overleggen. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat in het verleden nimmer een bouwvergunning is verleend voor de op het perceel aanwezige nissenhut. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, was het college bevoegd handhavend op te treden tegen de zonder omgevingsvergunning gebouwde nissenhut op het perceel.
Het betoog slaagt.
7. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de voorzieningenrechter het besluit van 14 mei 2013 heeft vernietigd, voor zover dat ziet op de last onder bestuursdwang gericht tegen de nissenhut op het perceel. Doende hetgeen de voorzieningenrechter zou behoren te doen, zal de Afdeling alsnog de overige door [appellant] bij de voorzieningenrechter aangevoerde beroepsgronden inzake de nissenhut beoordelen.
8. Het betoog van [appellant] dat het college niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de nissenhut niet onder de beschermende werking van het overgangsrecht valt, slaagt niet. Het college heeft in het besluit van 14 mei 2013 weliswaar niet gemotiveerd waarom de nissenhut niet onder het bouwovergangsrecht zou vallen, maar was daartoe ook niet gehouden. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2013 in zaak nr. 201304681/1/A1 wordt overwogen dat een met succes gedaan beroep op het overgangsrecht voor een bouwwerk geen omgevingsvergunning vervangende titel verschaft en dat het bouwwerk daardoor evenmin anderszins wordt gelegaliseerd. Zelfs wanneer zou worden aangenomen dat het bouwwerk op de peildatum van het overgangsrecht op het perceel aanwezig was of in uitvoering was en dus een gerechtvaardigd beroep op het overgangsrecht kan worden gedaan, laat dit onverlet dat dit het bouwwerk niet legaliseert en dat een omgevingsvergunning vereist blijft.
9. [appellant] betoogt dat het college wegens bijzondere omstandigheden van handhavend optreden tegen de op het perceel aanwezige nissenhut had moeten afzien door het afgeven van een gedoogbeschikking, omdat de nissenhut gedurende meer dan 50 jaar op het perceel aanwezig is en het college nimmer formeel dan wel anderszins kenbaar heeft gemaakt dat het voornemens zou zijn daartegen handhavend op te treden.
9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 maart 2013 in zaak nr. 201205596/1/A1) is het enkele tijdsverloop, ongeacht de duur ervan, geen bijzondere omstandigheid in verband waarmee van handhavend optreden dient te worden afgezien. Evenmin is van belang dat het college gedurende lange tijd wist van het bestaan van de nissenhut en nimmer formeel dan wel anderszins kenbaar heeft gemaakt dat het voornemens zou zijn handhavend op te treden tegen de nissenhut. Het college behoefde derhalve niet wegens bijzondere omstandigheden door het afgeven van een gedoogbeschikking van handhavend optreden af te zien.
Het betoog faalt.
10. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
Bij besluit van 3 februari 2014 heeft het college besloten tot invordering van verbeurde dwangsommen ten aanzien van de last onder dwangsom, opgelegd wegens het zonder omgevingsvergunning geplaatste hekwerk aan de Koepelweg, ter hoogte van in totaal € 1.500,00. Hiertegen heeft [appellant] bezwaar gemaakt.
11. [appellant] betoogt dat het college niet bevoegd was tot invordering van de dwangsommen over te gaan. Daartoe voert hij allereerst aan dat aan het invorderingsbesluit een gebrek kleeft, omdat het daaraan ten grondslag gelegde controlerapport niet is voorzien van een handtekening van de toezichthouder. Voorts voert hij daartoe aan dat hij tijdig aan de last heeft voldaan door het gaas om te buigen naar 1 m hoogte. Dat, in ieder geval hangende hoger beroep, op die wijze ook aan de last zou zijn voldaan, heeft hij voorgesteld tijdens een overleg op 9 september 2013 met een ambtenaar van de gemeente, aldus [appellant]. Volgens hem is tijdens dat gesprek van gemeentewege nimmer aangegeven dat de voorgestelde oplossing ontoereikend zou zijn.
11.1. Het is juist dat het bij het invorderingsbesluit behorende controlerapport niet is voorzien van een handtekening van de toezichthouder, maar aan dat gebrek kan voorbij worden gegaan nu door [appellant] niet wordt ontkend dat op 26 november 2013 een controle heeft plaatsgevonden.
Het college was bevoegd tot invordering van de verbeurde dwangsommen over te gaan, nu na het verstrijken van de begunstigingstermijn op 11 september 2013 nog niet aan de last was voldaan. Tijdens een controle op 26 november 2013 door een ambtenaar van de gemeente is gebleken dat het gaas van het hekwerk tot een hoogte van 1 m is omgebogen. Uit de last onder dwangsom van 5 februari 2013, gewijzigd bij besluit van 14 mei 2013, volgt dat alleen aan de last kan worden voldaan door het hekwerk te verwijderen, dan wel in zijn geheel terug te brengen naar een omgevingsvergunningvrije situatie. Met slechts het ombuigen van het gaas tot 1 m hoogte en het laten staan van de palen die hoger dan 1 m zijn, is derhalve, zoals het college terecht heeft geconstateerd, niet voldaan aan de lastgeving. In het door [appellant] aangevoerde ten aanzien van het gesprek van 9 september 2013 volgt niet dat door of namens het college ondubbelzinnig zou zijn toegezegd dat de last onder dwangsom in die zin zou zijn gewijzigd dat ook aan de last zou zijn voldaan als slechts het gaas tot een hoogte van 1 m zou zijn omgebogen.
Het betoog faalt.
12. [appellant] betoogt voorts dat het college wegens bijzondere omstandigheden van invordering van de verbeurde dwangsommen had moeten afzien. Daartoe voert hij aan dat het college kort na het verstrijken van de begunstigingstermijn een controle had moeten uitvoeren, zodat hij er eerder van op de hoogte was geweest dat met het verlagen van het hekwerk, zoals volgens hem in het overleg van 9 september 2013 was afgesproken, niet aan de last was voldaan. Het college heeft daardoor in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel gehandeld, aldus [appellant]. Het college had volgens hem ook van invordering van de dwangsom moeten afzien, omdat hij hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter inzake de last onder dwangsom en het niet proportioneel is om hangende het hoger beroep het gehele hekwerk te verwijderen.
12.1. Zoals hiervoor onder 11.1 is overwogen volgt uit het besluit van 5 februari 2013 dat alleen aan de last kan worden voldaan door het hekwerk te verwijderen, dan wel in zijn geheel terug te brengen naar een omgevingsvergunningvrije situatie en dat niet door of namens het college ondubbelzinnig zou zijn toegezegd dat de last onder dwangsom in die zin zou zijn gewijzigd dat ook aan de last zou zijn voldaan als slechts het gaas tot een hoogte van 1 m zou zijn omgebogen. [appellant] had er derhalve van op de hoogte kunnen zijn dat ten tijde van het aflopen van de begunstigingstermijn niet aan de last onder dwangsom was voldaan. Dat het college niet eerder ter plaatse heeft gecontroleerd is geen bijzondere omstandigheid waardoor het college van invordering van de verbeurde dwangsommen had moeten afzien. Het college behoefde ook niet van invordering van de dwangsommen af te zien omdat [appellant] hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter inzake de last onder dwangsom. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de voorzieningenrechter reeds het verzoek om een voorlopige voorziening dienaangaande heeft afgewezen en het beroep ongegrond heeft verklaard. [appellant] heeft in hoger beroep niet ook een voorlopige voorziening gevraagd, zodat de dwangsommen van rechtswege zijn verbeurd.
Het betoog faalt.
13. Het beroep van [appellant] tegen het besluit van 3 februari 2014 is ongegrond.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Oss gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 30 juli 2013 in zaken nrs. 13/3548 en 13/3539, voor zover de voorzieningenrechter het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Oss van 14 mei 2013, voor zover dat ziet op de last onder bestuursdwang gericht tegen de nissenhut, heeft vernietigd;
IV. verklaart het beroep van [appellant], gericht tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Oss van 3 februari 2014, kenmerk PVTH/R 125875, ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat.
w.g. Drupsteen w.g. Van Dorst
lid van de enkelvoudige kamer
ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 juni 2014
374-776.