Uitspraak
201306595/1/R3.
Datum uitspraak: 16 juli 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
1. [appellanten sub 1] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 1]), wonend te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Empelse Polder B.V., handelend onder de naam Intratuin Rosmalen (hierna: Intratuin Rosmalen), gevestigd te Rosmalen, gemeente
's-Hertogenbosch,
3. de vereniging Het Groene Hart Brabant, gevestigd te Den Dungen, gemeente Sint-Michielsgestel,
4. [appellant sub 4], wonend te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,
5. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Him Retail B.V. en Him Rosmalen B.V. (hierna tezamen en in enkelvoud: Him B.V.), gevestigd te Oss,
en
de raad van de gemeente 's-Hertogenbosch,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 23 april 2013 heeft de raad het bestemmingsplan "Kanaalpark" vastgesteld.
Tegen dit besluit hebben [appellant sub 1], Intratuin Rosmalen, Het Groene Hart, [appellant sub 4] en Him B.V. beroep ingesteld.
De raad heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 10 december 2013 heeft de raad het bestemmingsplan "1e herziening Kanaalpark" vastgesteld. Dit besluit wordt hierna aangeduid als het herstelbesluit.
Tegen het herstelbesluit hebben [appellant sub 1] en Intratuin Rosmalen nadere gronden aangevoerd. Him B.V. en Het Groene Hart hebben desgevraagd te kennen gegeven in te stemmen met het herstelbesluit.
Intratuin Rosmalen en Het Groene Hart hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2014, waar [appellant sub 1], Intratuin Rosmalen, vertegenwoordigd door G.J. Berkelmans en bijgestaan door mr. M. de Jong, advocaat te 's-Hertogenbosch, Het Groene Hart, vertegenwoordigd door A.A. van Abeelen, en de raad, vertegenwoordigd door B. Meulendijk, R. Brinkhof en I. Volker, allen werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan heeft de raad beleidsvrijheid om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De Afdeling toetst deze beslissing terughoudend. Dit betekent dat de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden beoordeelt of aanleiding bestaat voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Voorts beoordeelt de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden of het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.
1.1. Het bestemmingsplan "Kanaalpark" voorziet onder meer in een ingevolge artikel 13, tiende lid, van de Tracéwet vereiste planologische regeling voor het tracé uit de onherroepelijke Tracébesluiten "Omlegging Zuid-Willemsvaart Maas-Den Dungen" van 3 juli 2008 en "Omlegging Zuid-Willemsvaart Maas-Den Dungen 2011" van 18 oktober 2011, voor zover deze omlegging in het plangebied is gelegen. Het plan maakt tevens de aanleg van een ecologische verbindingszone met een nieuwe beek, de Rosmalense Aa, mogelijk en voorziet in de mogelijkheid om op drie plaatsen woningen te bouwen.
1.2. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hebben de beroepen van rechtswege mede betrekking op het herstelbesluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.
1.3. Met het herstelbesluit heeft de raad het bestemmingsplan "Kanaalpark" op enkele onderdelen gewijzigd. Het herstelbesluit heeft betrekking op de volgende drie planonderdelen:
- de bouw- en nokhoogte van twee woningen op het perceel Empelseweg 30;
- de goothoogte van een bedrijfsgebouw op het perceel Graafsebaan 3;
- de regeling voor het gebruik van het tuincentrum op het perceel Empelseweg 9.
Het beroep van [appellant sub 1]
2. Het beroep van [appellant sub 1] tegen het herstelbesluit heeft betrekking op de afstand tussen de bouwvlakken die aan het perceel Empelseweg 30 zijn toegekend en zijn perceel [locatie]. De Afdeling stelt vast dat [appellant sub 1] deze beroepsgrond niet heeft aangevoerd tegen het besluit van 23 april 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Kanaalpark". Niet is gebleken dat [appellant sub 1] deze beroepsgrond niet had kunnen aanvoeren tegen dat besluit, nu het herstelbesluit slechts betrekking heeft op voormelde planonderdelen, waaronder de bouw- en nokhoogte van de twee voorziene woningen op het perceel Empelseweg 30. [appellant sub 1] heeft zijn beroep hiermee uitgebreid met nieuwe, niet eerder aangedragen beroepsgronden. Gelet op het belang van een efficiënte geschilbeslechting, dat ook ten grondslag ligt aan artikel 6:13 van Pro de Awb, alsmede de rechtszekerheid van de andere partijen, kan niet worden aanvaard dat nieuwe beroepsgronden worden aangevoerd die reeds tegen het besluit van 23 april 2013 naar voren hadden kunnen worden gebracht. Er is in dit geval geen beroep van rechtswege als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb ontstaan. Dit betekent dat hetgeen [appellant sub 1] in dit opzicht aanvoert, buiten inhoudelijke bespreking blijft.
3. [appellant sub 1] heeft ter zitting zijn beroep tegen het besluit van 23 april 2013, voor zover dat betrekking heeft op de berging die aanwezig was op het perceel [locatie] te Rosmalen, ingetrokken.
4. [appellant sub 1] betoogt dat de raad het plandeel met de bestemming "Natuur" voor het perceel [locatie] ten onrechte heeft vastgesteld. Daartoe voert hij aan dat het recreatieve gebruik dat op het perceel plaatsvindt ten onrechte niet meer mogelijk is. Nu volgens [appellant sub 1] niet duidelijk is op wat voor wijze de Rosmalense Aa zal worden aangelegd, vreest hij verder voor afkalving van de grond ter plaatse van zijn perceel.
4.1. Aan het perceel [locatie] is de bestemming "Natuur" toegekend.
Ingevolge artikel 14, lid 14.1, zijn de voor "Natuur" aangewezen gronden bestemd voor:
a. ecologische verbindingszone met waterlopen;
b. natuurgebied;
c. aan de hoofdfunctie ondergeschikte voorzieningen zoals sportvoorzieningen, speelvoorzieningen, openbare verblijfsvoorzieningen, verkeersvoorzieningen, straatmeubilair, nutsvoorzieningen, bijbehorende verhardingen, water, waterhuishoudkundige voorzieningen en dergelijke.
4.2. Het bedoelde perceel van [appellant sub 1], dat hij onder meer gebruikt voor hobbymatige activiteiten, maakt deel uit van een ecologische verbindingszone die wordt aangelegd in verband met de in de onherroepelijke Tracébesluiten vervatte omlegging van de Zuid-Willemsvaart. In de ecologische verbindingszone zal de Rosmalense Aa worden aangelegd. Ten behoeve van de ecologische verbindingszone is aan het perceel van [appellant sub 1] de bestemming "Natuur" toegekend.
Over het betoog dat het recreatieve gebruik ten onrechte niet meer is toegestaan op het perceel, overweegt de Afdeling dat de raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de natuurbestemming ter plaatse noodzakelijk is voor de aanleg van de ecologische verbindingszone. Gelet hierop heeft de raad in redelijkheid een groter gewicht kunnen toekennen aan het met het plan te dienen doel dan aan het belang van [appellant sub 1] bij het behoud van de huidige agrarische bestemming. Daarbij heeft de raad mogen betrekken dat bedoelde gronden privé recreatief in gebruik waren.
Ten aanzien van de vrees van [appellant sub 1] van afkalving van de grond ter plaatse van zijn naastgelegen woonperceel, overweegt de Afdeling dat niet aannemelijk is dat er geen invulling van de ecologische verbindingszone met de Rosmalense Aa mogelijk is waarbij er geen ernstige afkalving van naastgelegen gronden plaatsvindt. De concrete aanleg van de Rosmalense Aa is een uitvoeringsaspect dat in deze procedure niet aan de orde kan komen. Voor zover [appellant sub 1] ter zitting naar voren heeft gebracht dat hij bereid is om zijn grond te ruilen, maar dat dit van de zijde van de gemeente volgens hem onmogelijk wordt gemaakt, gaat het om een onderwerp waarop het bestreden besluit niet ziet. Dit is in deze procedure evenmin aan de orde. Het betoog faalt.
5. Gelet op het voorgaande is het beroep van [appellant sub 1] tegen het besluit van 23 april 2013 ongegrond.
Het beroep van Intratuin Rosmalen
Het beroep van Intratuin Rosmalen tegen het herstelbesluit
6. Het beroep van Intratuin Rosmalen tegen het herstelbesluit heeft betrekking op het plandeel met de bestemming "Detailhandel" en de aanduiding "tuincentrum" aan de Empelseweg 9. Zij voert aan dat de regeling voor het tuincentrum ten onrechte in twee afzonderlijke plannen is opgenomen, dat hiertussen discrepanties bestaan die niet met het herstelbesluit zijn verholpen. Zij betoogt voorts dat op het perceel ten onrechte geen zelfstandige horeca is toegestaan. Zij voert daartoe aan dat in het gehele plan ontwikkelingen worden mogelijk gemaakt, zodat niet valt in te zien waarom op haar perceel niet een zelfstandige horecafunctie mogelijk zou kunnen worden gemaakt. Daarnaast stelt de raad dat een zelfstandige horecafunctie ter plaatse niet in overeenstemming is met de Verordening ruimte 2012 (hierna: de Verordening 2012), terwijl de bedoelde bepaling uit de Verordening 2012 volgens Intratuin Rosmalen op haar perceel niet van toepassing is, nu geen sprake is van onttrekking van agrarische grond aan het buitengebied.
6.1. De raad stelt zich op het standpunt dat een zelfstandige horecafunctie op het perceel Empelseweg 9 niet wenselijk is en op het perceel geen bebouwing mogelijk is. Daarbij is het gebruik en de inrichting van het toekomstige Kanaalpark gericht op behoud en ontwikkeling van natuur en ecologische waarden zodat een zelfstandige horecafunctie ter plaatse niet passend is.
6.2. Het perceel Empelseweg 9 is bedoeld voor de compensatie van een strook grond aan de noordwestelijke zijde van het terrein van Intratuin Rosmalen dat nodig is voor de aanleg van de ecologische hoofdstructuur en waaraan de bestemming "Natuur" is toegekend. Aan het perceel Empelseweg 9 is de bestemming "Detailhandel" en de aanduiding "tuincentrum" toegekend.
Ingevolge artikel 10, lid 10.1, van de planregels van het bestemmingsplan "Kanaalpark" zijn de voor "Detailhandel" aangewezen gronden bestemd voor:
a. detailhandel;
(…).
Ingevolge artikel 4 van Pro het bestemmingsplan "1e herziening Kanaalpark" wordt aan artikel 10, lid 10.1, van het bestemmingsplan "Kanaalpark" toegevoegd:
sub e. ter plaatse van de aanduiding "tuincentrum" ondergeschikte voorzieningen zoals standplaatsen, groenvoorzieningen, water, waterhuishoudkundige voorzieningen en functie-ondersteunende horeca.
6.3. Voor zover Intratuin Rosmalen opkomt tegen de regeling voor het gebruik van het perceel Empelseweg 9 als tuincentrum, omdat deze regeling discrepanties vertoont met de regeling in het bestemmingsplan "Tuincentrum", stelt de Afdeling vast dat in het herstelbesluit is aangesloten bij de regeling uit het bestemmingsplan "Tuincentrum". Het betoog faalt.
6.4. De Afdeling stelt voorts vast dat het perceel blijkens de kaartbijlagen van de Verordening 2012 buiten bestaand stedelijk gebied ligt en niet is aangewezen als groenblauwe mantel of agrarisch gebied. Hieruit volgt dat, anders dan de raad stelt, de Verordening 2012 niet in de weg staat aan een zelfstandige horecafunctie. Niettemin heeft de raad er naar het oordeel van de Afdeling in redelijkheid voor kunnen kiezen om geen zelfstandige horecafunctie op het perceel toe te staan. Hierbij is van belang dat de raad heeft toegelicht dat zelfstandige horeca in het centrum van de stad thuis hoort en dat het niet wenselijk is om in het betreffende gebied, dat is gericht op de ontwikkeling en het behoud van natuur en ecologische waarden, zelfstandige horecafuncties toe te staan. Voorts beschikt Intratuin Rosmalen niet over een concreet plan voor zelfstandige horeca ter plaatse waar de raad bij de vaststelling van het plan rekening mee had moeten houden. Dat in het plangebied wel andere, recreatieve functies worden mogelijk gemaakt, betekent niet dat de raad op het perceel een zelfstandige horecafunctie mogelijk had moeten maken. Bovendien is het gebruik van het perceel voor horeca niet geheel uitgesloten, mits dit een ondersteunende functie heeft bij de bestemming "Detailhandel". Het betoog faalt.
6.5. Gelet op het voorgaande is het beroep van Intratuin Rosmalen, voor zover gericht tegen het herstelbesluit, ongegrond.
Het beroep van Intratuin Rosmalen tegen het besluit van 23 april 2013
7. Voor het plandeel aan de Empelseweg 9 is met het herstelbesluit een nieuwe planregeling vastgesteld. Nu het beroep van Intratuin Rosmalen tegen dit plandeel ongegrond is, heeft Intratuin Rosmalen geen belang meer bij een inhoudelijke bespreking van het beroep tegen het besluit van 23 april 2013. Dit beroep is niet-ontvankelijk.
Het beroep van Het Groene Hart
8. Het beroep van Het Groene Hart is niet gericht tegen bij het herstelbesluit gewijzigde planonderdelen en heeft niet van rechtswege mede betrekking op dit besluit.
9. Het Groene Hart betoogt dat in het raadsbesluit van 23 april 2013 slechts gedeeltelijk wordt ingegaan op de zienswijze en dat ten onrechte geen expliciete beslissing is genomen over de gegrondheid ervan. Volgens Het Groene Hart is de wijze waarop haar zienswijze is behandeld in strijd met artikel 3:46 van Pro de Awb.
9.1. Artikel 3:46 van Pro de Awb verzet zich er niet tegen dat de raad de zienswijzen samengevat weergeeft. Dat niet op ieder argument ter ondersteuning van een zienswijze afzonderlijk is ingegaan, is op zichzelf geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit niet voldoende is gemotiveerd. Niet is gebleken dat bepaalde bezwaren of argumenten niet in de overwegingen zijn betrokken en de Afdeling wijst er op dat in de nota van zienswijzen onder de behandeling van de zienswijze van Het Groene Hart staat dat deze ongegrond is, zodat de raad hierover een beslissing heeft genomen. Het betoog faalt.
10. Het beroep is gericht tegen de bestemming "Natuur", die is toegekend aan de gronden gelegen ten oosten van het kanaal Zuid-Willemsvaart ten behoeve van de aanleg van een ecologische verbindingszone. Het Groene Hart betoogt dat dit plandeel is vastgesteld in strijd met de tussen de Staat, de provincie Noord-Brabant, het waterschap Aa en Maas en de gemeenten Sint-Michielsgestel en 's-Hertogenbosch in november 2007 gesloten bestuursovereenkomst in het kader van de omlegging van de Zuid-Willemsvaart. Het Groene Hart wijst er op dat in de bestuursovereenkomst staat dat de ecologische verbindingszone een gemiddelde breedte moet hebben van 60 m en bij uitzondering, ter plaatse van kunstwerken, een minimale breedte van 40 m. Het plandeel voldoet met name ter plaatse van Graafsebaan 55, waar een filiaal van de Harense Smid is gevestigd, en de Heinisdijk, niet aan deze vereisten. Volgens Het Groene Hart zal de ecologische verbindingszone door de plaatselijke versmallingen worden aangetast. Dat de kosten voor de aanleg van de ecologische verbindingszone hoger zijn dan gepland, zoals de raad stelt, is geen reden om af te wijken van de bestuursovereenkomst. Het Groene Hart voert voorts aan dat het, vanwege het ontbreken van de aanduiding van de waterlijn in het kanaal, onduidelijk is waar de grens van de ecologische verbindingszone ligt. Daarnaast zal de ecologische verbindingszone ten onrechte ook fungeren als onderhoudsweg en recreatief wandel- en fietspad, terwijl deze primair is bedoeld voor natuurontwikkeling.
10.1. De raad stelt zich op het standpunt dat uit de bestuursovereenkomst niet volgt dat op andere plaatsen binnen de ecologische verbindingszone, waar zich geen kunstwerken bevinden, een minimale breedte zou gelden van 40 m. Hij wijst er op dat de gemiddelde breedte van de ecologische verbindingszone meer dan 60 m is. De raad stelt voorts dat de migratiemogelijkheden niet worden belemmerd door de plaatselijke versmallingen van de ecologische verbindingszone.
10.2. Aan de gronden ten oosten van het kanaal Zuid-Willemsvaart is de bestemming "Natuur" toegekend.
Ingevolge artikel 14, lid 14.1, van de planregels zijn de voor "Natuur" aangewezen gronden bestemd voor:
a. ecologische verbindingszone met waterlopen;
b. natuurgebied;
c. aan de hoofdfunctie ondergeschikte voorzieningen zoals sportvoorzieningen, speelvoorzieningen, openbare verblijfsvoorzieningen, verkeersvoorzieningen, straatmeubilair, nutsvoorzieningen, bijbehorende verhardingen, water, waterhuishoudkundige voorzieningen en dergelijke.
10.3. Het betoog dat onduidelijk is waar de grens van de ecologische verbindingszone ligt, vanwege het ontbreken van de waterlijn in het kanaal, mist feitelijke grondslag. Het kanaal heeft de bestemming "Water". In de bestemming "Water" is over de gehele lengte een stippellijn aangegeven. Hiermee wordt de strook waaraan de aanduiding "natuur" is toegekend, begrensd.
10.4. De Afdeling overweegt voorts dat bedoelde bestuursovereenkomst - ongeacht de formulering daarvan - in het systeem van de Wro niet meer kan inhouden dan een inspanningsverplichting. Dat de gemeente een bestuursovereenkomst heeft gesloten, is wel een omstandigheid die de raad bij de vaststelling van het plan in zijn belangenafweging dient te betrekken. Daarbij is mede van belang dat de definitieve beslissing over de vaststelling van het bestemmingsplan door alle in de loop van de procedure naar voren gekomen feiten en belangen - ook de mogelijke belangen van derden - anders kan uitvallen dan door de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst is ingeschat.
Uit artikel 1 van Pro de bestuursovereenkomst volgt dat een gemiddelde breedte van 60 m voor de ecologische verbindingszone als uitgangspunt wordt genomen. Daarnaast wordt ter plaatse van de kunstwerken van een minimale breedte van 40 m uitgegaan. Dat een minimale breedte van 40 m ook als uitzondering zou moeten gelden bij andere versmallingen in de ecologische verbindingszone dan de kunstwerken, volgt, anders dan Het Groene Hart betoogt, niet uit de bestuursovereenkomst. Dat de versmallingen van de ecologische verbindingszone ter plaatse van het filiaal van de Harense Smid en de Heinisdijk, die onderscheidenlijk 12,5 en 30 m bedragen, in strijd zijn met de bestuursovereenkomst is derhalve niet gebleken. Over de versmalling van de ecologische verbindingszone ter plaatse van het filiaal bij de Harense Smid heeft de raad toegelicht dat bij het uitwerken van de ecologische verbindingszone naar voren kwam dat een hoger bedrag nodig is voor de inrichting van de verbindingszone dan bij het opstellen van de bestuursovereenkomst was begroot. Er is vervolgens voor gekozen om niet te bezuinigen op de aanleg en de inrichting van de Rosmalense Aa, maar om te besparen op de verwerving van gronden. Daarbij bood het inpassen van de gronden van het filiaal van de Harense Smid in de ecologische verbindingszone volgens de raad een aanvaardbare oplossing. De breedte van 60 m van de ecologische verbindingszone wordt ter plaatse van het filiaal van de Harense Smid en de Heinisdijk weliswaar niet gehaald, maar de aanleg van de Rosmalense Aa en de oevers is wel mogelijk. De gronden zijn volgens de raad op beide plaatsen breed genoeg en bieden voldoende variatie om als verbindingszone te kunnen functioneren en deze zone zal derhalve niet wezenlijk worden aangetast. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de raad in redelijkheid kunnen kiezen voor de aanleg van de Rosmalense Aa en de bijbehorende ecologische verbindingszone met de in het plan voorziene breedte. Overigens zou de verwerving van de gronden van het filiaal van de Harense Smid ongeveer 5 miljoen euro kosten. Het Groene Hart heeft weliswaar gewezen op het belang van de ecologische verbindingszone in zijn algemeenheid, maar heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ecologische verbindingszone ter plaatse van het filiaal van de Harense Smid en de Heinisdijk niet als zodanig kan functioneren. Het betoog faalt.
10.5. Naar aanleiding van het betoog dat de ecologische verbindingszone ook kan worden gebruikt voor een onderhoudsweg en een recreatief wandel- en fietspad, overweegt de Afdeling dat deze functies, gelet op artikel 14, lid 14.1, aanhef en onder c, van de planregels, ondergeschikt moeten zijn aan de hoofdfunctie. De raad heeft toegelicht dat deze functies slechts beperkt deel gaan uitmaken van de ecologische verbindingszone.
De onderhoudsweg en het wandel- en fietspad zijn volgens de raad op enkele plaatsen binnen de bestemming "Natuur" voorzien. De verharding maakt het mogelijk om het pad als wandel- en fietspad en ten behoeve van onderhoud te gebruiken. Ter zitting heeft de raad daaraan toegevoegd dat de aan te leggen paden niet parallel zullen komen te liggen aan de Rosmalense Aa. Voor de vrees van Het Groene Hart dat voor de onderhoudsweg en het wandel- en fietspad een breedte nodig is van 10 m die ten koste zal gaan van de natuurfunctie, bestaat, gelet op het voorgaande, geen aanleiding. Het betoog faalt.
11. Gelet op het voorgaande is het beroep van Het Groene Hart ongegrond.
Het beroep van [appellant sub 4]
12. Het beroep van [appellant sub 4] is niet gericht tegen bij het herstelbesluit gewijzigde planonderdelen en heeft niet van rechtswege mede betrekking op dit besluit.
13. [appellant sub 4] betoogt dat de raad ten onrechte niet op alle onderdelen van de naar voren gebrachte zienswijze heeft gereageerd.
Artikel 3:46 van Pro de Awb verzet zich er niet tegen dat de raad de zienswijzen samengevat weergeeft. Dat niet op ieder argument ter ondersteuning van een zienswijze afzonderlijk is ingegaan, is op zichzelf geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit niet voldoende is gemotiveerd. Niet is gebleken dat bepaalde bezwaren of argumenten niet in de overwegingen zijn betrokken.
14. [appellant sub 4] betoogt dat de raad zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de ecologische verbindingszone door een versmalling ter plaatse van het filiaal van de Harense Smid en de voorziene uitbreiding van dat bedrijf niet wordt aangetast. Volgens hem had daarnaar nader onderzoek moeten worden verricht.
14.1. Zoals hiervoor is overwogen in 10.4 heeft de raad in redelijkheid kunnen kiezen voor de aanleg van de Rosmalense Aa en de bijbehorende ecologische verbindingszone met de in het plan voorziene breedtes. [appellant sub 4] heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de ecologische verbindingszone ter plaatse van het filiaal van de Harense Smid niet kan functioneren. Voorts is niet aannemelijk gemaakt dat de voorziene uitbreiding van de detailhandelsbestemming van het filiaal van de Harense Smid aan de voorzijde, niet zijnde de kant die grenst aan de ecologische verbindingszone, de ecologische verbindingszone onaanvaardbaar zal aantasten. [appellant sub 4] heeft verder geen omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven voor het oordeel dat op dit punt nog nader onderzoek had moeten worden verricht. Het betoog faalt.
15. [appellant sub 4] betoogt voorts dat vanwege de bedrijfsuitbreiding van het filiaal van de Harense Smid op het perceel Graafsebaan 3 extra verkeersbewegingen zijn te verwachten op de openbare weg. Hij stelt dat dit zal leiden tot een vermeerdering van de uitstoot van uitlaatgassen en zwevende deeltjes (PM10). Nu ook het scheepvaartverkeer van de voorziene Zuid-Willemsvaart zal zorgen voor uitstoot, had volgens hem onderzoek moeten worden verricht naar de gevolgen voor de luchtkwaliteit.
15.1. De raad stelt dat het aantal verkeersbewegingen op de openbare weg, de Graafsebaan, ongeveer 23.000 per etmaal bedraagt en dat door de uitbreiding van het filiaal van de Harense Smid een toename van 200 tot 250 verkeersbewegingen per etmaal is te verwachten. De raad stelt voorts dat uit gegevens uit 2012 van het luchtsoftwareprogramma PROMIL blijkt dat de concentraties van stikstofdioxide en zwevende deeltjes in het plangebied in ruime mate onder de wettelijke grenswaarden liggen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de raad zich terecht op het standpunt gesteld dat een dergelijke verkeerstoename geen ernstige toename in de concentraties van zwevende deeltjes (PM10) en stikstofdioxide (NO2) met zich zal brengen waardoor de verkeerstoename niet in betekenende mate zal bijdragen aan een verslechtering van de luchtkwaliteit als bedoeld in artikel 5.16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet milieubeheer. Voor zover [appellant sub 4] de gevolgen voor de luchtkwaliteit vanwege het scheepvaartverkeer op de Zuid-Willemsvaart in deze procedure aan de orde wil stellen, overweegt de Afdeling dat over de wijziging van de Zuid-Willemsvaart en de gevolgen daarvan is beslist in onherroepelijke Tracébesluiten. Gelet op artikel 13, tiende lid, van de Tracéwet, in samenhang met artikel 6:13 van Pro de Awb, is deze beroepsgrond in deze procedure inhoudelijk niet meer aan de orde. Het betoog faalt.
16. [appellant sub 4] heeft aangevoerd dat onduidelijk is of en op welke wijze handhavend kan worden opgetreden tegen het mogelijke gebruik van de voorziene kantoorruimte op het perceel van de Harense Smid door anderen dan het personeel van het bedrijf. Dit heeft geen betrekking op het plan zelf maar op de handhaving daarvan. Handhavingsaspecten zijn in deze procedure niet aan de orde.
17. Gelet op het voorgaande is het beroep van [appellant sub 4] ongegrond.
Het beroep van Him B.V.
18. Het beroep van Him B.V. is niet gericht tegen bij het herstelbesluit gewijzigde planonderdelen en heeft niet van rechtswege mede betrekking op dit besluit.
19. Him B.V., die onder de naam Harense Smid een detailhandel in bruin- en witgoed exploiteert op het perceel Graafsebaan 55, betoogt dat het plan, zoals vastgesteld bij besluit van 23 april 2013, in strijd is met artikel 4.2 van de Verordening 2012. Dat de omlegging van de Zuid-Willemsvaart is geregeld in onherroepelijke Tracébesluiten ontslaat de raad niet van zijn verplichting om in het plan regels te stellen ter bescherming van de ecologische hoofdstructuur (hierna: EHS). Him Retail B.V. stelt voorts dat de realisatie van de compensatie voor aantasting van de EHS niet in het plan is gewaarborgd.
19.1. De raad stelt dat artikel 4.2 van de Verordening 2012 niet strekt tot bescherming van de belangen van Him B.V. en dat het betoog, gelet op artikel 8:69a van de Awb, niet tot vernietiging van het plan kan leiden.
19.2. Ingevolge artikel 8:69a van de Awb vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
19.3. Ingevolge artikel 4.2, eerste lid, onder a en b, van de Verordening 2012 strekt een bestemmingsplan dat is gelegen in de ecologische hoofdstructuur tot behoud, herstel of de duurzame ontwikkeling van de ecologische waarden en kenmerken van de onderscheiden gebieden en stelt het regels ter bescherming van de ecologische waarden en kenmerken van de onderscheiden gebieden en houdt daarbij rekening met de overige aanwezige waarden en kenmerken, waaronder de cultuurhistorische waarden en kenmerken.
19.4. Artikel 4.2 van de Verordening 2012 is gericht op het behoud, herstel of de duurzame ontwikkeling van de ecologische waarden en kenmerken van de onderscheiden gebieden in de EHS. Dit artikel heeft met name ten doel het algemene belang van instandhouding van natuur en landschap te dienen. De bedrijfsgronden van Him B.V. liggen niet in of vlakbij gronden in het plan die deel uitmaken van de EHS. De Afdeling constateert dat artikel 4.2 van de Verordening 2012 kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van Him B.V. Dit betekent dat het betoog van Him B.V. over de strijdigheid van het plan met artikel 4.2 van de Verordening 2012 ingevolge artikel 8:69a van de Awb niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. De Afdeling ziet daarom af van een inhoudelijke bespreking van dit betoog.
20. Him B.V. betoogt dat de raad het plandeel met de bestemming "Detailhandel" en de aanduiding "specifieke vorm van detailhandel - bruin- en witgoed" voor het perceel Graafsebaan 55 ten onrechte heeft vastgesteld. Zij wil een ruimere bestemming, waarbinnen ook bouwmarkten en meubelzaken en dergelijke zijn toegestaan. De raad heeft volgens haar ten onrechte niet gemotiveerd waarom voor deze bestaande detailhandelslocatie geen uitzondering kan worden gemaakt op het gemeentelijke beleid. Voorts is in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel nu op het perceel Graafsebaan 24 wel een bouwmarkt is toegestaan.
20.1. De raad stelt zich op het standpunt dat grootschalige detailhandelsvestigingen op perifere locaties in beginsel moeten worden uitgesloten. Uitbreiding van het assortiment of het voeren van een geheel nieuw assortiment ten opzichte van de bestaande situatie is, volgens de raad, niet in overeenstemming met het gemeentelijke beleid.
20.2. Het perceel heeft de bestemming "Detailhandel" en de aanduiding "specifieke vorm van detailhandel - bruin- en witgoed".
Ingevolge artikel 10, lid 10.1, van de planregels zijn de voor "Detailhandel" aangewezen gronden bestemd voor:
a. detailhandel;
b. ter plaatse van de aanduiding "specifieke vorm van detailhandel - bruin- en witgoed" is alleen detailhandel in bruin- en witgoed en keukeninrichtingen toegestaan. Deze vormen van detailhandel zijn alleen op de begane grond toegestaan. Op de verdieping is alleen een kantoor ten behoeve van de ondersteuning van het bedrijf toegestaan;
(…);
d. aan de hoofdfunctie ondergeschikte verkeers- en groenvoorzieningen, water, waterhuishoudkundige voorzieningen, tuinen, erven en terreinen.
Ingevolge lid 10.2.1 dienen parkeervoorzieningen in voldoende mate op eigen terrein te worden gerealiseerd.
20.3. Het uitgangspunt van het detailhandelsbeleid van de gemeente ten aanzien van perifere, grootschalige detailhandelsvestigingen is restrictief, om overaanbod te voorkomen en een goed functionerende binnenstad te waarborgen. Voor perifere detailhandelsvestigingen wordt gestreefd naar clustering in winkelgebieden. Solitaire winkelvestiging en verspreide bewinkeling doen daaraan afbreuk. Een bijzondere vorm van perifere detailhandel zijn bouwmarkten. Vanwege hun aard en omvang kunnen ze niet terecht in reguliere winkelcentra en zijn ze aangewezen op de rand van de stad en veelal solitair gevestigd. Ter voorkoming van de bedreiging van de diversiteit van het winkelaanbod in de winkelcentra mag de functie van bouwmarkt niet uitbreiden tot een soort warenhuis. Met betrekking tot de vestiging van grootschalige winkels, zoals meubelzaken, aan de rand van de stad, staat in het beleid dat deze alleen zijn toegestaan op de woonboulevard op bedrijventerrein De Herven.
20.4. De Afdeling acht de uitgangspunten van het gemeentelijke beleid niet onredelijk. De raad wenst voor de detailhandelsvestiging van Him B.V. geen uitzondering op het beleid te maken, omdat het bedrijf al jaren gespecialiseerd is in bruin- en witgoed en de uitbreiding naar andere vormen van detailhandel niet aansluit bij het gevoerde assortiment. Voorts kan verruiming van de gebruiksmogelijkheden ongewenste precedentwerking hebben. De Afdeling acht dit standpunt evenmin onredelijk. Dat het in dit geval gaat om een bestaande detailhandelsvestiging, zoals Him B.V. stelt, is geen omstandigheid op grond waarvan de raad had moeten afwijken van het beleid.
Over de door Him B.V. gemaakte vergelijking met het bedrijf op het perceel Graafsebaan 24 wordt overwogen dat de raad zich op het standpunt heeft gesteld dat deze situatie verschilt van de aan de orde zijnde situatie omdat voor dat perceel de bestaande, feitelijke situatie als zodanig is bestemd. In hetgeen Him B.V. heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de genoemde situatie niet overeenkomt met de thans aan de orde zijnde situatie. Het betoog faalt.
21. Him B.V. betoogt voorts dat de bestemming "Groen", die is toegekend aan gronden ten noorden van het perceel Graafsebaan 24, ten onrechte niet voorziet in een gebruiksregel waarin de maximaal toegestane hoogte van groenvoorzieningen is opgenomen. Zij stelt dat de zichtbaarheid van haar bedrijf hierdoor onvoldoende wordt gewaarborgd. Volgens Him B.V. heeft de raad ten onrechte een groter gewicht toegekend aan het belang van een goede groenstructuur.
21.1. De raad heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de zichtbaarheid van het bedrijf als gevolg van de mogelijke groenvoorziening aan de noordzijde daarvan niet dusdanig zal verslechteren dat daaraan een doorslaggevend gewicht had moeten worden toegekend. Daarbij betrekt de Afdeling dat bouwwerken ter plaatse maximaal 3 m hoog mogen zijn en dat niet aannemelijk is dat hoogopgaand groen, zoals bomen, het zicht op het bedrijf vanaf de Graafsebaan volledig zal wegnemen. Ter zitting heeft de raad toegelicht dat door het verdwijnen van het benzineverkooppunt voor het bedrijf van Him B.V. de zichtbaarheid is verbeterd. Daarnaast blijkt uit de door de raad overgelegde inrichtingsschets dat slechts een beperkt aantal bomen aan deze zijde van het bedrijf zal worden geplant. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de bestemming "Groen" had moeten voorzien in een planregel waarin de maximale hoogte van groenvoorzieningen is opgenomen. Het betoog faalt.
22. Him B.V. betoogt dat, gelet op de op www.ruimtelijkeplannen.nl zichtbare luchtfoto, ten onrechte niet alle bestaande bebouwing binnen het bouwvlak staat.
22.1. Ter zitting heeft de raad toegelicht dat aan de westzijde van het bedrijf van Him B.V., aan de kant van de ecologische verbindingszone, de bebouwing van de laad- en loslocatie was gesitueerd. In overeenstemming met Him B.V. is besloten om de bebouwing van de laad- en loslocatie te verplaatsen naar een ander gedeelte van het perceel, zodat het gedeelte van het perceel aan de westzijde kan worden bestemd als "Natuur" ten behoeve van de ecologische verbindingszone. Voor het oordeel dat ten onrechte niet alle bestaande bebouwing binnen het bouwvlak is opgenomen, bestaat, gelet op het voorgaande, geen aanleiding. Het betoog faalt.
23. Him B.V. betoogt voorts dat artikel 10, lid 10.2.1, van de planregels rechtsonzeker is, nu daaruit kan worden afgeleid dat parkeerplaatsen alleen op gronden met de bestemming "Detailhandel" mogen worden aangelegd, terwijl het bestaande parkeerterrein bij het bedrijf de bestemming "Verkeer" heeft.
23.1. Ingevolge artikel 10, lid 10.1, onder d, van de planregels zijn de voor "Detailhandel" aangewezen gronden bestemd voor aan de hoofdfunctie ondergeschikte verkeers- en groenvoorzieningen, water, waterhuishoudkundige voorzieningen, tuinen, erven en terreinen.
Ingevolge lid 10.2.1 dienen parkeervoorzieningen in voldoende mate op eigen terrein te worden gerealiseerd.
23.2. Uit artikel 10, lid 10.2.1, van de planregels volgt dat parkeervoorzieningen op eigen terrein dienen te worden gerealiseerd. Aan de gronden om het perceel Graafsebaan 55, die eveneens in eigendom zijn van Him B.V., is de bestemming "Verkeer" toegekend. Nu ingevolge artikel 15, lid 15.1, aanhef en onder a, van de planregels de als zodanig aangewezen gronden bestemd zijn voor parkeerterrein, en dit eigen terrein betreft, ziet de Afdeling geen gegronde aanleiding voor de vrees dat de parkeerplaatsen uitsluitend binnen de bestemming "Detailhandel" zouden moeten worden gerealiseerd. Bovendien volgt uit artikel 10, lid 10.1, onder d, en artikel 10, lid 10.2.1, van de planregels niet dat parkeervoorzieningen op gronden met een detailhandelsbestemming moeten worden gerealiseerd maar op eigen terrein. Het betoog faalt.
24. Him B.V. betoogt voorts dat de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat. Zij voert aan dat ten onrechte geen onderzoek is verricht naar beschermde vogelsoorten en vleermuizen die in het plangebied voorkomen, zodat niet vaststaat of zij in hun vaste rust- of verblijfplaatsen worden verstoord. Gelet hierop is het onzeker of de in de Ffw opgenomen verboden niet worden overtreden dan wel dat op grond van de Ffw een ontheffing is vereist. Volgens Him B.V. heeft de raad voorts niet aannemelijk gemaakt dat een ontheffing op grond van de Ffw zou kunnen worden verleend.
24.1. De raad stelt dat artikel 8:69a van de Awb in de weg staat aan vernietiging van het plan op grond van strijd met de Ffw.
24.2. De vragen of voor de uitvoering van het plan een vrijstelling geldt dan wel een ontheffing op grond van de Ffw nodig is en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, komen in beginsel pas aan de orde in een procedure op grond van de Ffw. Dat doet er niet aan af dat de raad het plan niet heeft kunnen vaststellen, indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.
24.3. Een redelijke toepassing van het relativiteitsvereiste, als vervat in artikel 8:69a van de Awb, brengt met zich dat belanghebbenden die zich niet kunnen beroepen op de normen van de Ffw omdat die normen kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen, zich evenmin op die normen kunnen beroepen ten betoge dat het bestemmingsplan niet uitvoerbaar is. Het betoog strekt tot vernietiging van het plan op de grond dat dit niet uitvoerbaar is vanwege mogelijke strijdigheid met de Ffw. De ingeroepen normen uit de Ffw strekken ter bescherming van de genoemde beschermde diersoorten en hun nesten en vaste rust- of verblijfplaatsen. Het belang waarin Him B.V. dreigt te worden geraakt als gevolg van de realisering van het plan, is haar bedrijfsbelang dat is gelegen in het kunnen voortzetten en uitbreiden van de bedrijfsactiviteiten. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 19 juni 2013, in zaak nrs. 201210708/1/A4, 201210709/1/A4, 201210711/1/A4, 201210712/1/A4, 201210714/1/A4, 201210745/1/A4, 201210748/1/A4, 201210751/1/A4, 201210752/1/A4, behoeft niet in alle gevallen op voorhand uitgesloten te worden geacht dat de Ffw met de bescherming van diersoorten tevens bescherming biedt aan het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving van omwonenden. Dit geval doet zich, gelet op het feit dat het belang van Him B.V. gelegen is in de bescherming van haar bedrijfsbelang echter hier niet voor. De ingeroepen normen uit de Ffw strekken derhalve kennelijk niet tot bescherming van het belang van Him B.V. Dit betekent dat haar betoog dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat ingevolge artikel 8:69a van de Awb niet kan leiden tot vernietiging van het plan. De Afdeling ziet daarom af van een inhoudelijke bespreking van dat betoog.
25. Him B.V. betoogt dat de mogelijke aanwezigheid van explosieven in het plangebied aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.
25.1. De raad heeft toegelicht dat indien tijdens werkzaamheden ter uitvoering van het plan de verdenking bestaat dat er explosieven in de bodem aanwezig zijn, de Explosieven Opruimingsdienst zal worden ingeschakeld om deze te verwijderen. Voorts is in het budget voor zowel de omlegging van de Zuid-Willemsvaart als de realisatie van het plan voorzien in de bekostiging van onderzoek en eventueel het verwijderen van explosieven. Gelet hierop heeft de raad zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de mogelijke aanwezigheid van explosieven niet aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat. Het betoog faalt.
26. Him B.V. betoogt ten slotte dat de financiële uitvoerbaarheid van het plan onvoldoende is verzekerd. Zij voert aan dat niet is onderbouwd dat de beschikbaar gestelde bedragen de kosten van het plan kunnen dekken.
26.1. Volgens de raad is de financiële uitvoerbaarheid van het plan gegarandeerd doordat met alle initiatiefnemers van nieuwe bouwmogelijkheden een anterieure overeenkomst is gesloten. Daarnaast is voor de realisatie van de ecologische verbindingszone een budget van € 22,72 miljoen beschikbaar. De financiering van dit bedrag is afkomstig uit het gemeentelijke structuurfonds en van Rijkswaterstaat, de provincie Noord-Brabant en het waterschap Aa en Maas. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan financieel uitvoerbaar is. Het betoog faalt.
27. Gelet op het voorgaande is het beroep van Him B.V. ongegrond.
Proceskosten
28. Nu met het herstelbesluit gedeeltelijk tegemoet is gekomen aan het beroep van Intratuin Rosmalen, voor zover het betreft de regeling voor het gebruik van het perceel Empelseweg 9 als tuincentrum, dient de raad op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten ten aanzien van dit beroep te worden veroordeeld. Ten aanzien van de beroepen [appellant sub 4], [appellant sub 1], Him B.V. en Het Groene Hart bestaat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Empelse Polder B.V., handelend onder de naam Intratuin Rosmalen gericht tegen het besluit van de raad van de gemeente 's-Hertogenbosch van 23 april 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Kanaalpark" niet-ontvankelijk;
II. verklaart de beroepen van [appellanten sub 1], de vereniging Het Groene Hart Brabant, [appellant sub 4] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Him Retail B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Him Rosmalen B.V. tegen het besluit van de raad van de gemeente 's-Hertogenbosch van 23 april 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Kanaalpark" ongegrond;
III. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Empelse Polder B.V., handelend onder de naam Intratuin Rosmalen tegen het besluit van de raad van de gemeente 's-Hertogenbosch van 10 december 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan "1e herziening Kanaalpark" ongegrond;
IV. veroordeelt de raad van de gemeente 's-Hertogenbosch tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Empelse Polder B.V., handelend onder de naam Intratuin Rosmalen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1013,74 (zegge: duizenddertien euro en vierenzeventig cent), waarvan € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. gelast dat de raad van de gemeente 's-Hertogenbosch aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Empelse Polder B.V., handelend onder de naam Intratuin Rosmalen het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 318,00 (zegge: driehonderdenachttien euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. E. Helder, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van staat.
w.g. Van Diepenbeek w.g. Van Hardeveld
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 juli 2014
459-662.