Uitspraak
201400031/1/V6.
Datum uitspraak: 23 juli 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 november 2013 in zaak nr. 13/6247 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 22 maart 2013 heeft de minister [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 juni 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 november 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Een meervoudige kamer van de Afdeling heeft de zaak verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M. de Boorder, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 7 december 2012 (hierna: het boeterapport) en het bij het aanvullend boeterapport van 11 januari 2013 gevoegde proces-verbaal van bevindingen van 15 november 2012 houden in dat de arbeidsinspecteur samen met ambtenaren van het UWV, de Belastingdienst, de Regiopolitie, de gemeente Den Haag en de Koninklijke Marechaussee op 31 oktober 2012 een controle bij [appellante] heeft verricht waarbij een vreemdeling van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) is aangetroffen, die arbeid verrichtte door het masseren van een persoon. Het boeterapport houdt voorts in dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was verleend.
3. In hoger beroep is onbestreden dat de vreemdeling voor [appellante] arbeid heeft verricht, zonder dat daarvoor over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt. Derhalve was de minister bevoegd [appellante] een boete op te leggen wegens overtreding van de Wav.
Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vragen of aanleiding bestaat de boete te matigen en of de rechtbank op juiste wijze aan het evenredigheidsbeginsel heeft getoetst.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen. Zij betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat uit de verklaring van [vennoot A] volgt dat zij niet op de hoogte was dat de vreemdeling niet legaal in Nederland verbleef, zodat de overtreding niet verwijtbaar is. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank de boete had moeten matigen, omdat de arbeid slechts incidenteel was. Verder heeft de rechtbank, volgens [appellante], niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vreemdeling de intentie had om een arbeidsrelatie aan te gaan, kunnen concluderen dat niet slechts incidenteel is gewerkt. Op het moment van de controle was immers niet duidelijk dat de vreemdeling voor haar onderneming zou gaan werken, aldus [appellante].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (in onder meer de uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante], alvorens zij de vreemdeling een massage liet verzorgen, zich ervan had dienen te vergewissen dat het de vreemdeling was toegestaan in Nederland arbeid te verrichten.
[vennoot A] heeft ten overstaan van de arbeidsinspecteur verklaard dat zij het paspoort van de vreemdeling niet heeft gecontroleerd. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] de vreemdeling, toen zij kwam solliciteren, had moeten vragen op een ander moment met haar verblijfsdocument terug te komen. Door de vreemdeling een klant te laten masseren zonder te verifiëren of het haar was toegestaan hier te lande zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te verrichten, heeft [appellante] het risico genomen dat zij de Wav zou overtreden en dat zij dientengevolge zou worden beboet. De gevolgen daarvan komen voor rekening en risico van [appellante].
Nu [appellante] voorts niet heeft gesteld dan wel aannemelijk heeft gemaakt dat zij anderszins maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van een overtreding van de Wav, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding haar in het geheel niet, dan wel in verminderde mate is te verwijten.
Het betoog dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling slechts incidentele arbeid heeft verricht wordt evenmin gevolgd. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat de omstandigheid dat de vreemdeling slechts op proef werkte, onverlet laat dat [appellante] de intentie had haar na een geslaagde proefmassage als arbeidskracht in te zetten. Daarbij is mede van belang dat de controle door de arbeidsinspecteur de oorzaak was voor het op dat moment staken van de werkzaamheden door de vreemdeling.
De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de hoogte van de boete, gelet op de verwijtbaarheid en de andere genoemde omstandigheden, in evenredige verhouding staat tot de overtreding. Onder deze omstandigheden is voor matiging van de boete geen plaats.
Het betoog faalt.
5. Voor zover [appellante] betoogt dat de rechtbank de opgelegde boete ten onrechte niet zonder terughoudendheid aan het evenredigheidsbeginsel heeft getoetst, faalt dat betoog reeds omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, de rechtbank zonder terughoudendheid heeft getoetst of de opgelegde boete een evenredige sanctie vormt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2014
501-766.