Uitspraak
201400596/1/A3.
Datum uitspraak: 20 augustus 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [coffeeshop], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 4 december 2013 in zaak nr. 13/6790 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Den Haag.
Procesverloop
Bij besluit van 23 april 2013 heeft de burgemeester bevolen dat de horeca-inrichting [coffeeshop] (hierna: de inrichting) met ingang van die datum voor de duur van zes maanden wordt gesloten. Daarbij heeft de burgemeester meegedeeld dat de inrichting als gevolg van deze sluiting van de lijst met gedoogde verkooppunten van softdrugs wordt verwijderd en dat daarin na afloop van de sluiting geen softdrugs meer mogen worden verkocht (hierna: de mededeling).
Bij besluit van 30 juli 2013 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 december 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 juli 2014, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.L. Baar, advocaat te Den Haag, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. C. Demetriadis en mr. K. Ypenburg, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
In de "Toekomstvisie Horeca 2010-2015" (hierna: de Toekomstvisie) zijn beleidsregels opgenomen over de aan de burgemeester ter zake van horeca-inrichtingen toekomende handhavingsbevoegdheden. Volgens de Toekomstvisie gelden voor de bestuurlijke handhaving ten aanzien van coffeeshops niet langer de handhavingsbepalingen van het coffeeshopbeleid, maar de handhavingsbepalingen van het horecabeleid.
Volgens het in de Toekomstvisie opgenomen Handhavingsprotocol horeca wordt een coffeeshop bij de aanwezigheid van of verkoop aan minderjarigen voor maximaal twaalf maanden gesloten. Uitgangspunt is een sluiting van zes maanden.
2. Bij brief van 18 oktober 1995 heeft de burgemeester aan [appellant] meegedeeld dat de inrichting definitief als bestaand verkooppunt voor softdrugs wordt aangemerkt (hierna: de gedoogverklaring). Voorts is in die brief meegedeeld dat deze status tot gevolg heeft dat tegen de verkoop van softdrugs in de inrichting niet zal worden opgetreden, mits aan de in die brief opgenomen voorwaarden wordt voldaan. Eén van de voorwaarden is dat er in de inrichting geen minderjarigen mogen worden toegelaten en/of softdrugs aan minderjarigen worden verkocht. In de brief is verder meegedeeld dat indien de opgenomen voorwaarden worden overtreden, zal worden overwogen over te gaan tot een tijdelijke sluiting van de inrichting en dat na heropening de verkoop van softdrugs in de inrichting niet langer zal worden toegestaan.
3. De burgemeester heeft de inrichting voor de duur van zes maanden gesloten omdat op 30 december 2012 vanuit de inrichting softdrugs aan een minderjarige zijn verkocht.
4. Niet in geschil is dat in de inrichting verdovende middelen, vermeld in lijst II van de Opiumwet, werden verkocht. Gelet op artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, was de burgemeester in beginsel bevoegd om bestuursdwang toe te passen. Het met betrekking tot coffeeshops toegepaste gedoogbeleid doet aan het bestaan van deze bevoegdheid niet af, doch brengt slechts met zich dat toepassing ervan in een concreet geval, waarin de gedoogvereisten worden nageleefd, onredelijk kan zijn en daarom achterwege moet blijven.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Toekomstvisie en het Handhavingsprotocol horeca niet op de juiste wijze bekend zijn gemaakt en de opgelegde sanctie voor hem niet kenbaar en voorzienbaar was. Gelet op de naamgeving van de Toekomstvisie kon hij niet weten en hoefde hij niet te weten dat daarin beleidsregels zijn opgenomen die gelden voor de inrichting. Voorts is hij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel ten onrechte niet individueel geïnformeerd over de in de Toekomstvisie opgenomen beleidswijziging, nu deze een grote invloed heeft op zijn bedrijfsvoering, aldus [appellant].
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 15 januari 2014 in zaak nr. 201211913/1/A3, zijn de Toekomstvisie en het daarin opgenomen Handhavingsprotocol horeca op juiste wijze bekendgemaakt. De rechtbank heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat de Toekomstvisie op 7 juli 2010 (lees: 7 april 2010) is bekendgemaakt door publicatie in de Posthoorn die in Den Haag verschijnt. In de publicatie is de zakelijke inhoud weergegeven. Voor het oordeel dat [appellant] gelet op de naamgeving niet kon weten en niet hoefde te weten dat in de Toekomstvisie beleidsregels die betrekking hebben op de inrichting zijn opgenomen, ziet de Afdeling geen grond. Bovendien zijn de gevolgen van het overtreden van de gedoogvoorwaarden aan [appellant] meegedeeld in de gedoogverklaring, waarbij de inrichting als bestaand verkooppunt voor softdrugs is aangewezen. Gelet op het voorgaande bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de burgemeester heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
Het betoog faalt.
6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester zich op grond van de rapportage van de politie Haaglanden en de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat op 30 december 2012 aan de daarin genoemde minderjarige softdrugs zijn verkocht. Daartoe voert hij aan dat reden bestaat om te twijfelen aan hetgeen in de rapportage is opgenomen. De door de minderjarige genoemde prijs komt niet overeen met de door hem gehanteerde prijs. De minderjarige is bovendien gehoord in het bijzijn van zijn moeder, hetgeen voor hem reden geweest kan zijn niet te verklaren dat hij de softdrugs bijvoorbeeld via een vriendje heeft gekregen. Voorts is van belang dat de verkoopster heeft verklaard dat zij die dag tweemaal een minderjarige heeft geweigerd, aldus [appellant].
6.1. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd geen grond biedt voor het oordeel dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat softdrugs aan de in de rapportage genoemde minderjarige zijn verkocht. De rechtbank heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat niet alleen de verklaring van de minderjarige aan de rapportage ten grondslag is gelegd, maar tevens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, waarin de verbalisant verklaart dat door hem is waargenomen dat de daarin genoemde minderjarige, tot tweemaal toe, de inrichting is binnengegaan en bij de daarop volgende fouillering van de minderjarige de softdrugs zijn aangetroffen. Gelet op de algemene bewoordingen van de verklaring van de verkoopster, heeft de rechtbank hierin terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat aan de in de rapportage genoemde minderjarige geen softdrugs zijn verkocht.
Het betoog faalt.
7. [appellant] betoogt verder dat de opgelegde maatregel een punitieve sanctie is. De sluiting is gericht op het toevoegen van leed, omdat de inrichting in het geheel niet bekend staat als inrichting waar minderjarigen softdrugs kunnen verkrijgen zodat de sluiting dit niet ongedaan kan maken. Voorts voert [appellant], onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 8 september 2010 in zaak nr. 200910265/1/H3 aan, dat het tijdsverloop tussen het gestelde incident en de uiteindelijke sluiting van de inrichting op 8 juli 2014 van dien aard is dat de opgelegde maatregel niet langer als herstellend is aan te merken.
7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in voornoemde uitspraak van 15 januari 2014), strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend een herstelsanctie zijn, maar ook leed toevoegen en derhalve een punitieve sanctie zijn. In hetgeen [appellant] in dit verband naar voren heeft gebracht, ziet de Afdeling met de rechtbank evenwel geen grond voor het oordeel dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. De burgemeester heeft een sluiting van de inrichting voor een periode van zes maanden noodzakelijk mogen achten om verdere verkoop aan kwetsbare groepen, waaronder minderjarigen, te voorkomen.
Anders dan [appellant] betoogt, volgt uit de door hem genoemde uitspraak van 8 september 2010 niet dat het tijdsverloop tussen de verkoop aan de minderjarige en het bevel tot sluiting maakt dat de sluiting een punitieve sanctie is. Uit die uitspraak volgt alleen dat de burgemeester in dat geval het tijdsverloop van negen maanden tussen de laatste overtreding van de Opiumwet en de last tot sluiting moest betrekken bij het nemen van een nieuw besluit.
Het betoog faalt.
8. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank het bevel tot sluiting van de inrichting voor de duur van zes maanden ten onrechte niet onredelijk heeft geacht. Hij voert aan dat de beleidsregels ondeugdelijk zijn gemotiveerd en de burgemeester ter motivering van het besluit van 30 juli 2013 niet heeft mogen volstaan met een verwijzing naar de beleidsregels. Het beleid voor coffeeshops verschilt meer met het beleid voor andere horeca-inrichtingen dan voorheen, terwijl de doelstelling van het beleid is om eenduidig optreden op grond van de Toekomstvisie mogelijk te maken. Verder valt niet in te zien waarom bij overtreding van de voorwaarden bij coffeeshops direct tot sluiting wordt overgegaan, terwijl bij andere horeca-inrichtingen bij de eerste overtreding wordt volstaan met een waarschuwing, aldus [appellant].
8.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het uitgangspunt van het beleid, namelijk het beschermen van kwetsbare groepen, zoals minderjarigen, een zwaarwegend belang is. De rechtbank heeft voorts terecht van belang geacht dat de gelaste sluiting van de inrichting een reactie vormt op het overtreden van een voorwaarde voor gedogen van een in beginsel illegale activiteit. De in dit geval gelaste sluiting voor de duur van zes maanden is in overeenstemming met de beleidsregels. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de burgemeester in het door hem gevoerde beleid niet in redelijkheid de verkoop van softdrugs aan minderjarigen ernstiger heeft kunnen achten dan een overtreding in andere horeca-inrichtingen waarbij minderjarigen zijn betrokken.
Het betoog faalt.
9. Verder betoogt [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de burgemeester rekening moet houden met bijzondere omstandigheden van dit geval en om deze reden gebruik had moeten maken van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid. Daartoe voert hij aan dat hij de inrichting reeds 28 jaar zonder incidenten drijft en direct na het gestelde incident een ID Scan is aangeschaft, die aanstonds functionerend en operationeel was. De sluiting brengt voorts ernstige gevolgen met zich voor zijn financiële situatie, aldus [appellant].
9.1. Ingevolge artikel 4:84 van de Awb kan de burgemeester afwijken van het beleid indien handelen overeenkomstig dat beleid gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Dat [appellant] de inrichting reeds 28 jaar drijft zonder incidenten en direct na de verkoop aan de minderjarige een ID Scan is aangeschaft om ID-bewijzen te testen, zijn geen bijzondere omstandigheden in vorenbedoelde zin. Dat de sluiting financiële gevolgen heeft, moet worden geacht bij de vaststelling van de beleidsregels te zijn betrokken. De rechtbank heeft in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd derhalve terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die hem nopen tot afwijking van de beleidsregels.
Het betoog faalt.
10. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester in het besluit van 30 juli 2013 ten onrechte een aantal bezwaargronden onbesproken heeft gelaten, faalt. Daartoe wordt overwogen dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de burgemeester in voormeld besluit voldoende is ingegaan op hetgeen [appellant] in bezwaar naar voren heeft gebracht.
11. [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de mededeling tot intrekking van de gedoogverklaring geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Hij voert aan dat bij het uitlokken van een handhavingsbesluit een eventuele tweede overtreding van de gedoogvoorwaarden in het handhavingstraject tot intrekking van de exploitatievergunning zal leiden, deze overtreding hem zal worden tegengeworpen bij toekomstige aanvragen voor een exploitatievergunning en de gevolgen in het strafrechtelijke traject niet zijn te overzien. Deze bijzondere omstandigheden maken dat de mededeling een besluit is, aldus [appellant].
11.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in voornoemde uitspraak van 15 januari 2014 kan de mededeling tot intrekking van een gedoogverklaring, behoudens bijzondere omstandigheden, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, worden aangemerkt.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden niet zodanig bijzonder zijn, dat de mededeling moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat of, en zo ja, hoe de burgemeester zal optreden, indien ten aanzien van de inrichting een volgende overtreding wordt geconstateerd, afhankelijk is van de uitkomst van diens beoordeling van die concrete situatie. Zo zal in voorkomend geval beoordeeld moeten worden of zich feiten en omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van het door de burgemeester toe te passen beleid. De Afdeling neemt voorts in aanmerking dat niet is gebleken dat [appellant] in het eventuele strafrechtelijke traject een groter risico loopt op een straf wegens overtreding van de Opiumwet dan de exploitant van een niet-gedoogde coffeeshop in het algemeen reeds loopt bij verhandeling van softdrugs om een handhavingsbesluit uit te lokken. Om deze reden is de omstandigheid dat deze overtreding hem eventueel zal worden tegengeworpen bij toekomstige aanvragen voor een exploitatievergunning evenmin een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat van [appellant] in redelijkheid niet kon worden gevergd om door voortzetting van de handel in softdrugs in de coffeeshop een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uit te lokken.
Het betoog faalt.
11.2. De Afdeling overweegt echter ambtshalve als volgt. Gelet op hetgeen in 11.1 is overwogen heeft de burgemeester het door [appellant] gemaakte bezwaar ten onrechte niet niet-ontvankelijk verklaard voor zover dit is gericht tegen de mededeling dat de inrichting als gevolg van deze sluiting van de lijst met gedoogde verkooppunten van softdrugs wordt verwijderd en daarin na afloop van de sluiting derhalve geen softdrugs meer mogen worden verkocht. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend.
12. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover het beroep gericht tegen de handhaving van intrekking van de gedoogverklaring ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de burgemeester van 30 juli 2013 in zoverre alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, voor zover het bezwaar van [appellant] daarbij in zoverre ongegrond is verklaard, dat bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk verklaren en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit, voor zover dit is vernietigd. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd.
13. De burgemeester moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 4 december 2013 in zaak nr. 13/6790, voor zover het beroep gericht tegen de handhaving van de intrekking van de gedoogverklaring ongegrond is verklaard;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Den Haag van 30 juli 2013, kenmerk B.3.13.1491.001, voor zover daarbij het bezwaar van [appellant] in zoverre ongegrond is verklaard;
V. verklaart dat bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van dat besluit voor zover dit is vernietigd;
VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VIII. veroordeelt de burgemeester van Den Haag tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.948,00 (zegge: negentienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de burgemeester van Den Haag aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 399,00 (zegge: driehonderdnegenennegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.
w.g. Wortmann w.g. Beerse
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 augustus 2014
382-782.