Uitspraak
201304561/1/A3.
Datum uitspraak: 12 februari 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 april 2013 in zaak nr. 12/2268 in het geding tussen:
[wederpartij], voorheen handelend onder de naam [tuinbouwbedrijf]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 22 juli 2011 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 221.100,00 wegens 33 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).
Bij besluit van 18 juni 2012 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 9 april 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. De rechtbank heeft het besluit van 22 juli 2011 herroepen en bepaald dat de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt gematigd tot nihil en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 september 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. I. Guffens, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij] zijn verschenen.
Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend.
De minister en [wederpartij] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 21 januari 2014, waar [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. Th.J.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg, is verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 7 van Pro de Wmm, zoals deze wet luidde ten tijde van belang, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.
Ingevolge artikel 18b, tweede lid, wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag en het aantal door de werknemer gewerkte uren blijkt.
2. In hoger beroep is het oordeel van de rechtbank onbestreden, dat [wederpartij] met betrekking tot 31 personen artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft overtreden en de minister bevoegd was terzake een boete op te leggen. Evenmin is in hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank, dat niet is gebleken dat [wederpartij] alles heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen en derhalve geen grond bestaat voor het oordeel dat verwijtbaarheid volledig ontbreekt dan wel zich verminderde verwijtbaarheid voordoet.
3. Het hoger beroep van de minister is uitsluitend gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat [wederpartij] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij wegens haar financiële situatie en de hoogte van de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen in verhouding tot de met de boete te dienen doelen. Daartoe heeft de rechtbank van belang geacht dat uit de door [wederpartij] overgelegde stukken volgt dat haar woning, bedrijf en daarbij behorende gronden bij openbare verkoop zijn verkocht en zij geen inkomen meer heeft. Voor zover [wederpartij] op enig moment weer inkomen zal genereren, zal door de Staat daarop direct executoriaal beslag worden gelegd. Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank aanleiding gezien om de opgelegde boete te matigen tot nihil.
4. De minister betoogt dat de rechtbank in de financiële situatie van [wederpartij] ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen tot nihil.
De minister voert daartoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend, dat [wederpartij] sinds 2007 de Wmm stelselmatig heeft overtreden en daarvoor is beboet. Dat [wederpartij] niet in staat is de in de loop der tijd opgelegde boetes te betalen, is een situatie die zij zelf heeft gecreëerd en die niet tot de conclusie kan leiden dat de thans opgelegde boete onevenredig hoog is. Het evenredigheidsbeginsel strekt niet zo ver, dat een werkgever die de Nederlandse arbeidsmarkt schade toebrengt door de Wmm stelselmatig te overtreden en daarvoor is beboet, wordt beloond met het op nihil stellen van de boete, aldus de minister.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet daarbij, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen, of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
4.3. Onder verwijzing naar de uitspraak van 12 juni 2013 in zaak nr. 201109084/1/V6 overweegt de Afdeling dat de door [wederpartij] gestelde, slechte financiële situatie geen gewicht in de schaal legt bij de beoordeling of de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt. Daartoe is, overeenkomstig hetgeen de Afdeling in voormelde uitspraak heeft overwogen, de onder 4 weergegeven voorgeschiedenis redengevend. Nu [wederpartij] in beroep overigens geen argumenten naar voren heeft gebracht ter staving van haar betoog dat de opgelegde boete haar onevenredig treft, heeft de rechtbank niet onderkend dat voor matiging van de boete in dit geval geen plaats is.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt gematigd tot nihil en deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. In hoger beroep is niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu de minister met betrekking tot twee personen ten onrechte een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft opgelegd, het beroep van [wederpartij] gegrond is, het besluit van 18 juni 2012 dient te worden vernietigd en het besluit van 22 juli 2011 dient te worden herroepen. Met het oog op de in artikel 8:72a van de Awb neergelegde verplichting om zelf in de zaak te voorzien, overweegt de Afdeling het volgende.
6. Volgens het ten tijde van het besluit tot oplegging van de boete geldende artikel 1, derde lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wmm 2010 wordt een werkgever voor iedere persoon met betrekking tot wie hij artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft overtreden, een boete opgelegd van € 6.700,00. Bij toepassing van deze beleidsregel dient, uitgaande van 31 overtredingen, de hoogte van de aan [wederpartij] opgelegde boete te worden vastgesteld op € 207.700,00.
6.1. Op 1 januari 2013 is de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wmm 2013 (hierna: Beleidsregel Wmm 2013) in werking getreden.
Volgens artikel 1, derde lid, wordt, indien een werkgever niet of niet tijdig bescheiden verstrekt waaruit het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal door zijn werknemer gewerkte uren blijken, hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt gematigd als de werkgever aan kan tonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter is dan zes maanden. In dat geval wordt de hoogte van de boete bepaald aan de hand van een in de Beleidsregels Wmm 2013 opgenomen tabel. Volgens deze tabel bedraagt de boete bij een arbeidsduur korter dan een maand € 5.000, bij een arbeidsduur van een tot drie maanden € 7.000 en bij een arbeidsduur van drie tot zes maanden € 9.000.
Volgens het vierde lid bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, ingeval sprake is van meer werknemers ten aanzien van wie overtredingen zijn begaan, uit de som van het per werknemer vastgestelde boetebedrag.
Volgens het vijfde lid wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van de wet als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete 0,6 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
6.2. De minister heeft bij brief van 21 november 2013 te kennen gegeven dat de inwerkingtreding van de Beleidsregel Wmm 2013 aanleiding vormt om de hoogte van de aan [wederpartij] opgelegde boete te herzien. Hoewel de arbeidsduur van de betrokken 31 werknemers niet aan de hand van schriftelijke bescheiden kan worden vastgesteld, gaat de minister ervan uit dat deze een tot drie maanden is geweest, nu de werknemers werkzaamheden hebben uitgevoerd die verband hielden met de aspergeoost en de aspergetijd een periode van ongeveer drie maanden bestrijkt. Bij toepassing van deze beleidsregel dient de hoogte van de opgelegde boete, uitgaande van het bij voormelde arbeidsduur behorende boetebedrag, vermenigvuldigd met de factor 0,6, te worden vastgesteld op € 130.200,00, aldus de minister.
6.3. [wederpartij] betoogt dat het boetebedrag dient te worden vastgesteld op € 93.000,00, omdat de arbeidsduur van geen van de 31 werknemers langer dan een maand is geweest. Zij stelt dat de minister aan de hand van de door haar per werknemer bijgehouden hoeveelheid kilo’s gestoken asperges kan vaststellen wat de arbeidsduur van elke werknemer is geweest. Voor zover aan de hand van de bijgehouden gegevens de arbeidsduur van een werknemer niet genoegzaam kan worden vastgesteld, dient de minister van het laagste boetebedrag uit te gaan, aldus [wederpartij].
6.4. Uit artikel 1, derde lid, van de Beleidsregel Wmm 2013 volgt dat aanleiding bestaat tot matiging van de boete, indien de werkgever kan aantonen dat de arbeidsduur van een werknemer korter dan zes maanden is geweest. [wederpartij] kan niet worden gevolgd in haar betoog, dat van het laagste boetebedrag dient te worden uitgegaan indien de arbeidsduur niet kan worden vastgesteld. Ter zake van de arbeidsduur van de betrokken 31 werknemers heeft [wederpartij] geen gegevens of bescheiden overgelegd.
Zij is er niet in geslaagd om aan te tonen dat op grond van de arbeidsduur van deze werknemers aanleiding bestaat tot matiging van de opgelegde boete. Anders dan [wederpartij] stelt, was het niet aan de minister om aan de hand van de door haar per werknemer bijgehouden hoeveelheid kilo’s gestoken asperges te onderzoeken of met die gegevens de arbeidsduur van de betrokken werknemers kon worden vastgesteld. De minister is [wederpartij] niettemin tegemoet gekomen door, gelet op de aard van de werkzaamheden en de duur van de aspergetijd, ervan uit te gaan dat de arbeidsduur van de betrokken 31 werknemers een tot drie maanden is geweest en in zoverre aanleiding bestond tot matiging van de opgelegde boete. De Afdeling ziet geen grond om dit standpunt van de minister niet te volgen.
7. Gelet op het voorgaande zal de Afdeling zelf in de zaak voorzien door de hoogte van de aan [wederpartij] opgelegde boete vast te stellen op € 130.200,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 18 juni 2012.
8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 april 2013 in zaak nr. 12/2268, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt gematigd tot nihil en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
III. stelt de hoogte van de aan [wederpartij] opgelegde boete vast op € 130.200,00 (zegge: honderddertigduizend en tweehonderd euro);
IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 18 juni 2012;
V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 487,00 (zegge: vierhonderdzevenentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken-Westra, ambtenaar van staat.
w.g. Bijloos w.g. Vreken-Westra
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 februari 2014
434-591.