Uitspraak
201310215/1/V6.
Datum uitspraak: 24 december 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 3 oktober 2013 in zaak
nr. 09/141 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 26 juni 2008 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 88.000,00 wegens elf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 december 2008 heeft de minister het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 oktober 2013 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 december 2008 vernietigd, en de minister opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellante sub 2] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 17 december 2013 heeft de minister, opnieuw beslissend, het bezwaar van [appellante sub 2] tegen het besluit van 26 juni 2008 ongegrond verklaard.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 juni 2014, waar de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. E.S. de Bock en mr. B. Stamrood, beiden advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Volgens artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig het derde lid, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde
lid, aanhef en onder c, is de richtlijn van toepassing voor zover de in het eerste lid bedoelde ondernemingen de volgende transnationale maatregel neemt:
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Uit de toelichting bij het Besluit volgt dat artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn.
Volgens het Hof van Justitie (hierna: het Hof) in het arrest van 10 februari 2011, C-307/09 t/m C-309/09, Vicoplus SC PUH; ECLI:EU:C:2011:64 (hierna: het arrest Vicoplus), is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn, een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming, en wordt deze terbeschikkingstelling erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW; hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 maart 2007 (hierna: het boeterapport) en op ambtseed opgemaakte aanvullende boeterapport van 9 mei 2008 houden, voor zover thans van belang, in dat [appellante sub 2] in haar onderneming elf vreemdelingen van Poolse nationaliteit, te weten [namen 11 vreemdelingen] (hierna: tezamen de vreemdelingen), arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit het assembleren van kussens, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De vreemdelingen waren via [bedrijf A], gevestigd te [plaats]; thans: [bedrijf B], gevestigd te [plaats]), ingeleend van de vennootschap naar buitenlands recht [bedrijf C], gevestigd te [plaats]. Er was sprake van dienstverlening die bestond uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aldus het boeterapport.
3. De rechtbank heeft overwogen dat de minister ondeugdelijk heeft gemotiveerd dat de vreemdelingen hun taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming hebben verricht, nu uit de verklaringen van [vreemdeling A] van 26 augustus 2006 en [adjunct-directeur] van [appellante sub 2], van 14 november 2006 volgt dat de vreemdelingen weliswaar werkten onder leiding van [vreemdeling A], die als voorman/teamleider fungeerde, maar [vreemdeling A] feitelijk instructies kreeg van een medewerker van [bedrijf A] en het afgeleverde werk werd gecontroleerd door [bedrijf A], en niet gebleken is dat de vreemdelingen hun taken onder leiding en toezicht van [appellante sub 2] hebben verricht.
4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit van 29 december 2008 ondeugdelijk is gemotiveerd. Volgens de minister heeft de rechtbank niet onderkend dat het voor de toepassing van het in het arrest Vicoplus geformuleerde criterium niet van belang is of gewerkt is onder toezicht en leiding van [bedrijf A] en [appellante sub 2], dan wel beide, maar dat niet onder toezicht en leiding van [bedrijf C] is gewerkt.
4.1. De minister betoogt terecht dat aan het criterium is voldaan indien het toezicht en de leiding niet (meer) door [bedrijf C] in Polen worden uitgeoefend, maar door de ketenondernemingen [bedrijf A] en/of [appellante sub 2] in Nederland. De achterliggende gedachte is dat met de uitoefening van het toezicht en de leiding in Nederland, sprake is van de toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Door uitsluitend te toetsen of onder toezicht en leiding van [appellante sub 2] is gewerkt, heeft de rechtbank een te beperkte toets gehanteerd. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het besluit van 29 december 2008 ondeugdelijk is gemotiveerd.
Het betoog van de minister slaagt.
5. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van [bedrijf C] hebben gewerkt, zodat niet aan vorenbedoeld criterium is voldaan. Zij brengt naar voren dat [vreemdeling A] als voorman fungeerde en operationeel toezicht en leiding had. [vreemdeling A] heeft één maal werkinstructies gekregen van [persoon A], maar [persoon A] was niet werkzaam voor [bedrijf A]. Hij was in dienst van [bedrijf D] en was door [bedrijf C] ingehuurd voor de werkzaamheden bij [appellante sub 2]. [persoon A] vervulde verder een commerciële rol. [persoon B], medewerker van [bedrijf A], gaf evenmin concrete werkinstructies aan de vreemdelingen, maar trad op als vertegenwoordiger van [bedrijf A]. De leiding van [bedrijf C] en [vreemdeling A] hebben werkroosters vastgesteld, ziekmeldingen geregistreerd, verlofaanvragen behandeld, salarissen berekend, gezorgd voor vervanging, huisvesting en vervoer van en naar het werk en toezicht gehouden op de kwaliteit van de productieprocessen. [appellante sub 2] verwijst naar de in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaringen van [algemeen directeur] van [bedrijf C], van 17 december 2013, [persoon A] van 20 december 2013, [vreemdeling A] van 6 januari 2014 en [persoon B] van 16 januari 2014, waarin het vorenstaande is bevestigd.
5.1. [vreemdeling A] heeft op 26 augustus 2006 verklaard dat hij voorman was. [persoon A] is één keer bij [appellante sub 2] geweest en heeft hem verteld wat hij moest doen. [persoon B] was een kwaliteitscontroleur en controleerde of het werk goed was gedaan. [adjunct-directeur] heeft op 14 november 2006 verklaard dat één van de vreemdelingen het aanspreekpunt was. Deze had ook de leiding over de andere vreemdelingen. Als er problemen waren, dan werd contact opgenomen met [persoon B]. De kwaliteit van het afgeleverde werk werd door de medewerkers van [bedrijf A] gecontroleerd en door [appellante sub 2] steekproefsgewijs gecontroleerd.
Uit deze verklaringen van [vreemdeling A] en [adjunct-directeur] volgt dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder leiding en toezicht van [bedrijf A] hebben verricht. De rol van [vreemdeling A] was zeer beperkt van aard. Hij fungeerde als aanspreekpunt en tussenpersoon. Uit de verklaringen kan niet worden opgemaakt dat hij als voorman toezicht en leiding over de werkzaamheden van de vreemdelingen had. De werkzaamheden waren verder eenvoudig van aard, zodat inhoudelijke instructies nagenoeg niet nodig waren. Dat [vreemdeling A] één keer een werkinstructie had gekregen van [persoon A] en [persoon A] formeel in dienst was van [bedrijf D] maar door [bedrijf C] was ingeleend, leidt niet tot de conclusie dat de werkzaamheden van de vreemdelingen hierdoor onder toezicht en leiding van [bedrijf C] werden verricht. Het betrof een formele constructie, die overigens niet met stukken is gestaafd, en verder was [bedrijf D] een aan [bedrijf A] gelieerde onderneming. Dat [bedrijf C] dienstroosters vaststelde, ziekmeldingen registreerde, verlofaanvragen behandelde, salarissen berekende en vervanging, huisvesting en vervoer regelde en toezicht hield op de kwaliteit van de productieprocessen, houdt, wat hiervan ook zij, geen direct verband met het hebben van toezicht en leiding op de werkzaamheden van de vreemdelingen. [appellante sub 2] heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze verklaringen van [vreemdeling A] en [adjunct-directeur] niet overeen zouden stemmen met de werkelijkheid, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister niet van de juistheid van de verklaringen heeft kunnen uitgaan. [appellante sub 2] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom de in hoger beroep overgelegde latere verklaringen, die geheel anders zijn dan de door [vreemdeling A] en [adjunct-directeur] onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen, als juist moeten worden aanvaard, zodat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.
Het betoog van [appellante sub 2] faalt.
6. [appellante sub 2] betoogt dat de redelijke termijn bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is overschreden. Daarbij gaat zij ervan uit dat deze termijn is aangevangen op het moment dat het boeterapport aan haar bekend is gemaakt.
6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 6 juli 2011 in zaak nr. 200801014/1-A/V6), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, overschreden, indien de duur van totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het Hof echter niet te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is geweest.
6.2. Anders dan [appellante sub 2] betoogt, heeft zij eerst aan de boetekennisgeving van 13 mei 2008 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De rechtbank heeft de behandeling van het beroep van maart 2010 tot 10 februari 2011 aangehouden in afwachting van het arrest Vicoplus. De Afdeling acht dit redelijk, nu dit arrest nodig was voor de beoordeling van het onder 5 weergegeven betoog. Deze tijd dient derhalve niet te worden meegerekend voor de bepaling van de redelijke termijn. Nu de beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, heeft de procedure in totaal, onder aftrek van voormelde tijd, ruim vijf jaar en acht maanden geduurd, zodat moet worden geconcludeerd dat de redelijke termijn met meer dan zes maanden is overschreden.
Het betoog van [appellante sub 2] slaagt.
7. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante sub 2] tegen het besluit van 29 december 2008 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
8. [appellante sub 2] heeft aangevoerd dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de verplaatsing van de vreemdelingen het doel op zich vormde van de dienstverlening. Zij stelt dat de vreemdelingen door [bedrijf C] zijn ingezet op een tijdelijk en afgebakend project en dat de werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van [bedrijf C] werden verricht.
8.1. Uit de overeenkomst voor aanneming van werk tussen [bedrijf C] en [bedrijf A] van 9 juni 2006, die betrekking heeft op de werkzaamheden van de vreemdelingen bij [appellante sub 2], volgt dat [bedrijf C] tegenover [bedrijf A] de verplichting was aangegaan met ingang van 12 juni 2006 werkzaamheden te verrichten bestaande uit het vullen van kussens tegen een vast bedrag per productie van 32 kussens per persoon per uur. Uit de overeenkomst volgt ook dat [bedrijf A] eindverantwoordelijk bleef voor de planningen en de continuïteit van het proces bewaakte. Nu geen grond bestaat voor het oordeel dat [bedrijf C] iets anders leverde dan arbeid, moet worden geconcludeerd dat de verplaatsing van de vreemdelingen als werknemer het doel op zich vormde van de dienstverrichting door [bedrijf C].
Gelet hierop en hetgeen onder 5.1 is overwogen, en nu niet in geschil is dat de vreemdelingen in dienst waren bij en verloond werden door [bedrijf C], moet worden geconcludeerd dat aan alle drie door het Hof geformuleerde criteria is voldaan. Derhalve heeft de minister terecht het standpunt ingenomen dat de dienstverrichting door [bedrijf C] alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in hiervoor bedoelde zin. Dit betekent dat de minister ook terecht het standpunt heeft ingenomen dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist en dat, nu die niet waren afgegeven, [appellante sub 2] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
De grond faalt.
9. [appellante sub 2] heeft aangevoerd dat de CWI destijds nadrukkelijk heeft medegedeeld dat voor de werkzaamheden kon worden volstaan met notificatiemeldingen, waartoe hierna ook is overgegaan. Volgens haar is hierdoor het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de tewerkstellingen in overeenstemming met de Wav waren, zodat van boeteoplegging moest worden afgezien.
9.1. Aan de mededeling door de CWI en de registratie van de notificatiemeldingen door de CWI heeft [appellante sub 2] niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat de tewerkstellingen in overeenstemming met de Wav waren. De CWI heeft de meldingen geregistreerd op basis van overgelegde schriftelijke stukken. Daarbij is beoordeeld of de meldingen compleet waren, maar is geen nader onderzoek verricht. Bovendien volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 mei 2009 in zaken nrs. 200804252/1 en 200804255/1), dat het de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever is om te kiezen voor het indienen van een aanvraag om verlening van een tewerkstellingsvergunning of voor het doen van een notificatie. Indien de CWI naar aanleiding van een notificatie nader onderzoek zou moeten verrichten naar de juistheid daarvan, zou het op het gemeenschapsrecht gefundeerde onderscheid tussen enerzijds het indienen van een dergelijke aanvraag en anderzijds het doen van een notificatie zijn betekenis verliezen, omdat dan in beide gevallen een inhoudelijke beoordeling door de CWI zou moeten plaatsvinden. De CWI heeft verder geen nadrukkelijke toezegging gedaan dat met de registratie van de notificatiemeldingen conform de voorschriften van de Wav werd gehandeld. Verder laat de notificatie onverlet dat de minister bevoegd blijft (achteraf) te toetsen of de werkzaamheden feitelijk in overeenstemming met de Wav worden uitgevoerd.
De grond faalt.
10. Voor zover [appellante sub 2] nog heeft aangevoerd dat de boete moet worden gematigd, omdat deze haar onevenredig treft, slaagt deze grond niet, nu [appellante sub 2] deze stelling niet met recente financiële gegevens heeft gestaafd.
11. Voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, wordt aan deze gronden niet toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding.
12. Gelet op hetgeen onder 6.2 is overwogen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 29 december 2008 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 7 april 2010 in zaak nr. 200905616/1/V6), ligt bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden, een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500,00 in de rede. In dit geval moet de boete met het maximale bedrag van € 2.500,00 worden verminderd, zodat deze moet worden vastgesteld op € 85.500,00. De Afdeling zal het besluit van 26 juni 2008 herroepen en zelf in de zaak voorzien, door de boete op dit bedrag vast te stellen.
13. Het besluit van 17 december 2013 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat aan dit besluit, dat ter uitvoering van de vernietigde uitspraak van de rechtbank is genomen, de grondslag is komen te ontvallen. Reeds hierom dient dit besluit te worden vernietigd.
14. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 3 oktober 2013 in zaak nr. 09/141;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 december 2008, kenmerk AI/JZ/2008/22195/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 juni 2008, kenmerk 070701175/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante sub 2] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 85.500,00 (zegge: vijfentachtigduizendvijfhonderd euro);
VII. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 december 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/2008/22195/BOB2;
VIII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder IV vermelde vernietigde besluit;
IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.435,00 (zegge: vierentwintighonderdvijfendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht van in totaal € 766,00 (zegge: zevenhonderdzesenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2014
404.