Uitspraak
201303646/1/A3.
Datum uitspraak: 12 maart 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap Nova B.V., gevestigd te Strijen,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2013 in zaak nr. 12/1807 in het geding tussen:
Nova
en
de staatssecretaris van Economische zaken.
Procesverloop
Bij besluit van 29 augustus 2011 heeft de staatssecretaris besloten wegens het verspreidingsgevaar van botulisme alle kadavers in de ontwaterde bassins van Nova in de noordelijke vloeivelden te Zevenbergen, gemeente Moerdijk, per direct te verwijderen en de bassins met gebiedseigen water aan te vullen tot 0 meter NAP. Daarbij heeft de staatssecretaris bepaald dat de kosten van de toepassing van de bestuursdwang voor rekening van Nova komen.
Bij besluit van 8 november 2011 heeft de staatssecretaris € 54.394,90 aan kosten van de toepassing van de bestuursdwang bij Nova in rekening gebracht.
Bij besluit van 21 maart 2012 heeft de staatssecretaris de door Nova tegen beide besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 maart 2013 heeft de rechtbank het door Nova daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Nova hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
Nova heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2014, waar Nova, vertegenwoordigd door mr. M.C.V. Dornstedt, advocaat te Hellevoetsluis, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.
Ingevolge het derde lid, behoren tot de kosten van bestuursdwang de kosten van voorbereiding van bestuursdwang, voor zover deze zijn gemaakt na het verstrijken van de termijn waarbinnen de last moet worden uitgevoerd.
Ingevolge artikel 5:31, eerste lid, eerste volzin, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last.
Ingevolge artikel 5:31c, eerste lid, heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder bestuursdwang mede betrekking op een beschikking die strekt tot toepassing van bestuursdwang of tot vaststelling van de kosten bestuursdwang, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) neemt een ieder voldoende zorg in acht voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving.
Ingevolge het tweede lid, houdt de zorg, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voor zover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.
Ingevolge artikel 112, eerste lid, is de minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
2. De voormalige vloeivelden van Zevenbergen zijn in 1993 door Nova aangekocht. In 2010 heeft Nova een gedeelte van de gronden verkocht. Volgens Nova heeft de koper de gronden geëgaliseerd en is het overtollige water van die gronden afgevoerd op de gronden van Nova. Op 17 juni 2011 is in opdracht van Nova begonnen met het afvoeren van het water zodat de waterafvoer in de oorspronkelijke staat wordt hersteld. Naar aanleiding van meldingen heeft de Algemene Inspectie Dienst (hierna: de AID) op 28 juni 2011 ter plaatse een controle uitgevoerd. De AID stelde vast dat het waterpeil bij de noordelijke vloeivelden zeer laag stond, zand werd verplaatst en rietkragen werden verwijderd. Op dezelfde dag is Nova zowel telefonisch als schriftelijk verzocht de werkzaamheden per direct te staken en tot een latere datum op te schorten. Het waterschap Brabantse Delta heeft op 29 juni 2011 een controle uitgevoerd aan de noordelijke vloeivelden. Daarbij is vastgesteld dat een duiker is verwijderd. Bij brief van 1 juli 2011 heeft Nova aan de staatssecretaris laten weten dat de werkzaamheden zijn gestaakt. Bij een controle op 19 juli 2011 heeft het waterschap geconstateerd dat de duiker is teruggeplaatst, zij het lager dan verzocht, dat de rietkraag langs de vloeivelden als gevolg van het lage waterpeil was drooggevallen en dat een meerkoet, een eend en vissen dood waren.
Op 5 augustus 2011 heeft de staatssecretaris Nova schriftelijk verzocht de kadavers in de afgelaten bassins per direct te verwijderen en binnen twee weken de bassins met gebiedseigen water aan te vullen tot minimaal 0 meter NAP.
Op 16 augustus 2011 heeft de staatssecretaris Nova gelast de overtreding te beëindigen door de kadavers in de bassins per direct te verwijderen en daarna binnen 12 dagen de bassins met gebiedseigen water aan te vullen tot 0 meter NAP, bij gebreke waarvan een dwangsom wordt verbeurd van € 10.000,00 per dag, met een maximum van € 30.000,00.
De AID heeft op 29 augustus 2011 een controle op de naleving van de last uitgevoerd en vastgesteld dat daaraan niet was voldaan omdat het waterpeil laag was en drie kadavers waren aangetroffen.
Bij besluit van 31 augustus 2011 heeft de staatssecretaris het besluit van 16 augustus 2011 ingetrokken.
Toepassing van spoedeisende bestuursdwang
3. Nova heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris aannemelijk heeft gemaakt dat door de ontwatering van de bassins gegronde vrees bestond voor botulisme waardoor aanleiding bestond zo spoedig mogelijk tot toepassing van bestuursdwang over te gaan. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de staatssecretaris geen deugdelijk onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van botulisme, doch zich heeft gebaseerd op aannames, veronderstellingen en vermoedens. Dit klemt volgens Nova te meer nu de gemiddelde temperatuur in de maand juni lager was dan noodzakelijk is voor het ontstaan van botulisme.
Voorts heeft Nova aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van haar mocht worden verwacht dat zij een begin van bewijs zou leveren voor haar stelling dat geen gegronde vrees bestond voor botulisme omdat de bewijslast in deze bij de staatssecretaris ligt.
4. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat Nova, door tijdens het voortplantingsseizoen het water in de bassins te verlagen zonder preventieve maatregelen te treffen terwijl zij op de hoogte was van de in het gebied aanwezige flora en fauna, niet heeft gehandeld overeenkomstig de in artikel 2 van de Ffw neergelegde zorgplicht. Anders dan Nova betoogt, heeft zij met het laten uitvoeren van een onderzoek in het gebied niet voldaan aan die plicht. In de QuickScan Koekoeksedijk, gemeente Moerdijk van oktober 2010, staat dat in het gebied enkele beschermde soorten aanwezig zijn en wordt geadviseerd voor aanvang van de werkzaamheden nogmaals het gebied te onderzoeken op aanwezige flora en fauna. Niet bestreden is dat Nova dat voor aanvang van de werkzaamheden in juni 2011 niet heeft gedaan. De staatssecretaris heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat artikel 2 van de Ffw door Nova werd overtreden en was bevoegd daartegen handhavend op te treden.
Bij controles door de AID van het gebied op 19 juli 2011, 10 augustus 2011 en 29 augustus 2011 zijn onder meer eenden, meerkoeten en vissen aangetroffen, die volgens de controleurs verschijnselen van botulisme vertoonden. Dat de gemiddelde temperatuur in de maand juni 15˚C was terwijl botulisme pas kan ontstaan bij een temperatuur van 20˚C of hoger, brengt, anders dan Nova heeft aangevoerd niet met zich dat het standpunt van de staatssecretaris onjuist is, nu uit Weerstatistieken van het KNMI volgt dat de maximum temperatuur eind juni en begin juli enkele dagen achter elkaar 20˚C of hoger is geweest. Aannemelijk is dat door de lage stand in de bassins het zich daarin bevindende, stilstaande, water gemakkelijk opwarmt bij een maximumtemperatuur van 20˚C of hoger. Voorts heeft de staatssecretaris in redelijkheid het standpunt kunnen opnemen dat nader onderzoek naar de doodsoorzaak van de gevonden kadavers achterwege mocht worden gelaten omdat het één tot twee weken duurt voordat de uitkomsten van dergelijk onderzoek beschikbaar zijn en bovendien voor het vaststellen van botulisme van belang is dat de kadavers direct na overlijden worden onderzocht terwijl van de gevonden kadavers niet duidelijk was hoe lang zij in het water hadden gelegen. Gezien deze omstandigheden ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris aannemelijk heeft gemaakt dat door de ontwatering van de bassins gegronde vrees bestond voor botulisme. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen mag van Nova worden verwacht dat zij voor haar standpunt dat desondanks geen gegronde vrees bestond voor botulisme, concrete aanwijzingen overlegt, wat zij niet heeft gedaan.
Gelet op het hiervoor overwogene en in aanmerking genomen dat Nova geen uitvoering heeft gegeven aan de op 16 augustus 2011 opgelegde last onder dwangsom of een begin daarmee heeft gemaakt, heeft de staatssecretaris voorts in redelijkheid kunnen besluiten dat zonder het gunnen van een begunstigingstermijn bestuursdwang wordt toegepast.
Het betoog slaagt niet.
Besluit tot vaststelling van de kosten
5. Nova heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris de kosten van de bestuursdwang niet onjuist heeft vastgesteld. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de staatssecretaris niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij heeft gekozen voor de aannemer met de duurste offerte.
6. In hetgeen Nova heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris bij de beslissing voor het inschakelen van de aannemer van doorslaggevend belang heeft mogen achten dat het bedrijf expertise heeft op ecologisch gebied en per direct beschikbaar was. Voorts heeft de staatssecretaris in redelijkheid van belang kunnen achten dat alle te verwachten kosten in zijn offerte waren meegenomen, terwijl in andere offertes geen rekening was gehouden met het feit dat het water boven of onder en niet over de weg naar de noordelijke vloeivelden moest worden gepompt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Van Tuyll van Serooskerken
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2014
290.