Uitspraak
201405971/1/V6.
Datum uitspraak: 8 april 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2014 in zaken nrs. 13/6519 en 14/462 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 11 juli 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 72.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 oktober 2013 heeft de minister [appellante] ter voldoening van voormelde boete een betalingsregeling aangeboden met een looptijd van drie maanden.
Bij besluiten van 30 september 2013 en 13 december 2013 heeft de minister de door [appellante] tegen de besluiten van 11 juli 2013 onderscheidenlijk 22 oktober 2013 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 17 juni 2014 heeft de rechtbank de daartegen door [appellante] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 december 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot], bijgestaan door mr. E.T.P. Scheers, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidt vanaf 1 januari 2013. Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 24 mei 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een controle bij de kapsalon van [appellante] is gebleken dat twee vreemdelingen van Ghanese nationaliteit in die kapsalon arbeid hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat tegen [appellante] eerder boeterapporten zijn opgemaakt wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav. Zij voert daartoe aan dat uit de overwegingen van de rechtbank niet blijkt dat zij daarbij de omstandigheden heeft betrokken waaruit blijkt dat [appellante] niet in een werkgeversverhouding tot de vreemdelingen staat. [appellante] wijst er in dit verband op dat de vreemdelingen een kapperstafel in haar kapsalon huren, zodat zij ten opzichte van hen slechts is aan te merken als verhuurder. [appellante] voert voorts aan dat het maandelijks bedrag dat zij van de vreemdelingen ontving voor de huur van de kapperstafels, niet maakt dat de vreemdelingen ten dienste van haar arbeid hebben verricht. [appellante] voert verder aan dat zij de vreemdelingen niet voor hun werkzaamheden heeft betaald en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu [appellante] de vreemdelingen een proeftijd heeft laten doorlopen, zij invloed kon uitoefenen op de wijze waarop zij hun werkzaamheden verrichtten.
3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
3.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.3. Niet in geschil is dat beide vreemdelingen met een eigen onderneming staan ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Evenmin is in geschil dat [appellante] huurovereenkomsten met de vreemdelingen heeft overgelegd, waarin staat dat de vreemdelingen ieder een eigen kapperstafel in de onderneming van [appellante] huren voor een vast bedrag per maand. Uit de bij het boeterapport gevoegde administratieve bescheiden van [appellante] blijkt dat zij maandelijks een bedrag aan de vreemdelingen factureert. Vervolgens maken de vreemdelingen dat bedrag aan haar over of voldoen zij het contant. Uit het boeterapport blijkt dat de vreemdelingen hebben verklaard dat zij hun eigen materialen hebben aangeschaft en deze gebruiken om hun klanten te knippen, dat zij zelf hun klanten werven, dat zij de prijs bepalen die zij aan hun klanten berekenen, dat één van de vreemdelingen een eigen pinautomaat heeft, dat beide vreemdelingen een vaste kapperstafel huren, dat zij zelf hun werktijden bepalen en een sleutel van de kapsalon van [appellante] hebben.
3.4. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav, omdat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht in de kapsalon van [appellante] en omdat zij van de vreemdelingen maandelijks een geldbedrag ontving.
Dit standpunt van de minister wordt niet gevolgd. De minister heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe de huurovereenkomsten van de kapperstafels en de maandelijkse betaling van de huur door de vreemdelingen aan [appellante], maakt dat de vreemdelingen hun kapperswerkzaamheden ten dienste van [appellante] hebben verricht. Dat [appellante] uit de verhuur van twee kapperstafels in haar onderneming inkomsten heeft ontvangen en dat andere medewerkers van [appellante] klanten doorstuurden naar de vreemdelingen als het druk was, betekent op zichzelf niet dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden in opdracht of ten dienste van [appellante] zijn verricht. De feiten en omstandigheden, zoals in het boeterapport en hiervoor onder 3.3 weergegeven, wijzen erop dat in dit geval de werkzaamheden van de vreemdelingen slechts ten dienste van hun eigen ondernemingen zijn verricht. Dat [appellante] de vreemdelingen een proeftijd heeft laten doorlopen, is, gelet op de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden en nu uit eerstvermelde omstandigheid op zich niet volgt dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet uitsluitend voor hun eigen ondernemingen hebben verricht, onvoldoende om het standpunt van de minister te kunnen dragen. Gelet op het vorenstaande heeft de minister niet aangetoond dat [appellante] werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep van [appellante], voor zover gericht tegen het onderdeel van de aangevallen uitspraak dat ziet op de boete, is reeds hierom gegrond. Hetgeen [appellante] voor het overige over dit onderdeel van de aangevallen uitspraak heeft aangevoerd, behoeft gelet hierop geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 30 september 2013 alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, het besluit van 11 juli 2013 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Uit het vorenstaande volgt dat aan het hoger beroep, voor zover het is gericht tegen het onderdeel van de aangevallen uitspraak dat ziet op de betalingsregeling, het procesbelang is komen te ontvallen. Het hoger beroep is in zoverre niet-ontvankelijk.
5. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk voor zover dat is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2014 in zaak nr. 14/462;
II. verklaart het hoger beroep gegrond voor zover dat is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2014 in zaak nr. 13/6519;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2014 in zaak nr. 13/6519;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
V. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 september 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.1713.001,
VI. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 juli 2013, kenmerk 071303117/03;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.444,00 (zegge: tweeduizend vierhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 april 2015
501-692.