Uitspraak
201406210/1/V6.
Datum uitspraak: 29 april 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juni 2014 in zaak nr. 13/5757 in het geding tussen:
[wederpartij], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 22 november 2012 heeft de minister [wederpartij] een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 31 juli 2013 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 17 juni 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 22 november 2012 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 april 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. K. el Joghrafi, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 oktober 2012 houdt in dat arbeidsinspecteurs op 17 juli 2012, tijdens een controle bij de onderneming van [wederpartij], een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) hebben aangetroffen terwijl hij arbeid verrichtte door het opstapelen van dozen in een koelcel, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling niet valt aan te merken als een werknemer in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU. Hij voert daartoe aan dat de vreemdeling reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht die niet uitsluitend marginaal en bijkomstig van aard is. De rechtbank heeft niet onderkend dat werkzaamheden op proef voor de kwalificatie van werknemer als bedoeld in voormelde bepaling voldoende zijn, aldus de minister. De minister voert voorts, onder verwijzing naar de verklaringen van de vreemdeling en [wederpartij], aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de werkzaamheden in een gezagsverhouding zijn verricht. Verder betoogt de minister dat de rechtbank voor het ontbreken van het element ‘vergoeding’ ten onrechte betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat nog geen afspraken waren gemaakt over de arbeidsvoorwaarden, zoals het salaris.
3.1. Het Hof van Justitie (hierna: het Hof) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (ECLI:EU:C:2006:220), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het Hof heeft in dit arrest voorts overwogen dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Het Hof heeft in dit arrest verder overwogen dat een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk is van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU.
3.2. Uit de verklaring van de vreemdeling blijkt dat hij de dag voor de controle was begonnen op proef te werken, dat nog geen salaris was afgesproken, maar dat hij na de dag van de controle zou afspreken wat hij kon gaan verdienen en dat hij dacht dat hij voor ongeveer vijf of zes uur arbeid per dag ongeveer € 90,00 per week zou ontvangen. Uit die verklaring blijkt voorts dat [wederpartij] hem op de dag voor de controle heeft verteld wat hij moest gaan doen, hij heeft gecontroleerd of het werk goed gedaan was en hem toen heeft verteld wanneer hij moest beginnen en naar huis kon gaan. Voorts blijkt uit de verklaring van [wederpartij] dat hij de vreemdeling de dag van de controle en de dag daarvoor enkele klusjes heeft laten verrichten en dat zijn boekhouder zou beoordelen of de vreemdeling voor hem zou kunnen werken.
Gelet op voormelde verklaringen staat vast dat de vreemdeling gedurende twee dagen werkzaamheden voor [wederpartij] heeft verricht, dat [wederpartij] de intentie had om de vreemdeling in dienst te nemen en dat de vreemdeling zijn werkzaamheden door de controle heeft gestaakt. Derhalve zijn de werkzaamheden niet zo gering van omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig van aard zijn. Voorts blijkt uit voormelde verklaringen dat de vreemdeling onder gezag van [wederpartij] werkte. Wat betreft de beloning is, gelet op voormelde verklaringen, niet aannemelijk dat de vreemdeling de arbeid om niet zou verrichten, zodat, daargelaten dat nog geen afspraken waren gemaakt over hoeveel de vreemdeling zou gaan verdienen, eveneens aan het element ‘vergoeding’ is voldaan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2013 in zaak nr. 201206211/1/V6). Onder deze omstandigheden is niet van belang dat de werkzaamheden op proef zouden zijn verricht.
Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister de vreemdeling ten onrechte heeft aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU en dat hij daarom niet bevoegd was aan de vennootschap een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling over het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 31 juli 2013, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt.
5. [wederpartij] betoogt dat de minister onzorgvuldig onderzoek heeft verricht. Hij voert daartoe aan dat de arbeidsinspecteur hem zonder een tolk heeft gehoord terwijl hij de Nederlandse taal niet machtig is, zodat hij zijn standpunten niet goed naar voren heeft kunnen brengen in zijn verklaring. Voorts is de vreemdeling minderjarig en is hij zonder toestemming van zijn ouders gehoord. Derhalve heeft de minister de verklaringen van hem en van de vreemdeling ten onrechte aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd, aldus [wederpartij].
5.1. De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van de arbeidsinspecteurs afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
In hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd, zijn geen aanknopingspunten gelegen voor het oordeel dat van dit uitgangspunt dient te worden afgeweken. Nu uit de verklaring van [wederpartij] niet blijkt dat hij de arbeidsinspecteur niet heeft verstaan of begrepen en hij, nadat zijn verklaring aan hem was voorgelezen, heeft verklaard daarin te volharden, bestond voor de arbeidsinspecteur geen aanleiding om hem met tussenkomst van een tolk te horen en derhalve evenmin aanleiding om hem te wijzen op zijn recht op een tolk. Dat de vreemdeling minderjarig is en zonder toestemming van zijn ouders is gehoord maakt niet dat de minister zijn verklaring ten onrechte aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd, omdat voor het door een minderjarige afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een onderzoek naar een overtreding van de Wav de toestemming van de ouders niet vereist is. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister onzorgvuldig onderzoek heeft verricht en heeft de minister de verklaring van de vreemdeling en van [wederpartij] terecht aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd.
Het betoog faalt.
6. [wederpartij] betoogt voorts dat de minister ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de boete. Hij voert hiertoe aan dat de overtreding hem niet verwijtbaar is en dat de opgelegde boete onevenredig is, omdat de vreemdeling slechts een klein aantal uren en tijdens de vakantie heeft gewerkt.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Hiertoe moet de overtreder aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6.3. Dat de vreemdeling, naar [wederpartij] stelt, ten tijde van de overtreding nog niet was aangenomen en dat de relevante stukken nog ter beoordeling naar de boekhouder zouden worden verzonden, maakt niet dat [wederpartij] niet gehouden was om, alvorens de vreemdeling werkzaamheden te laten verrichten, na te gaan of dat was toegestaan zonder daarbij over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het immers de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [wederpartij] heeft ook anderszins niet gesteld maatregelen te hebben getroffen ter voorkoming van de overtreding, zodat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan op grond waarvan de boete moet worden gematigd.
Voorts geven de overige feiten en omstandigheden evenmin aanleiding voor matiging van de boete. Daarbij is van belang dat, gelet op hetgeen onder 3.2 is overwogen, niet slechts geringe, eenmalige en incidentele arbeid is verricht en dat de minister ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht dat, aangezien de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden ook door een legale vakantiekracht hadden kunnen worden verricht, niet valt uit te sluiten dat met vorenbedoelde werkzaamheden prioriteitgenietend arbeidsaanbod is verdrongen.
Gelet hierop heeft de minister terecht geen aanleiding gezien om de boete te matigen.
Het betoog faalt.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juni 2014 in zaak nr. 13/5757;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2015
164-766.