Uitspraak
201401113/1/V6.
Datum uitspraak: 6 mei 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats] [België],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 december 2013 in zaak nr. 13/6619 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 12 maart 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 3 juli 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 december 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 februari 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [zaakvoerder], bijgestaan door mr. J.A. Kroes, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 49, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 januari 2013 houdt in dat in de periode van 2 tot en met 16 oktober 2012 vijf vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in [plaats],[gemeente], in een kas van [appellante] montage-, demontage- dan wel schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht, terwijl daarvoor niet de vereiste twv's waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen bij [appellante] in dienst waren, hij voor de vreemdelingen over door de Belgische autoriteiten afgegeven vergunningen tot verdere tewerkstelling van een werknemer van vreemde nationaliteit beschikte en de vreemdelingen allen in het bezit waren van een door die autoriteiten afgegeven arbeidskaart.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het twv-vereiste geen onaanvaardbare belemmering oplevert van zijn vestigingsrecht, omdat het voor de uitoefening van dat recht niet noodzakelijk is dat een werkgever twv-plichtige werknemers tewerk stelt. De rechtbank heeft volgens haar voorts ten onrechte overwogen dat de wetgeving die in Nederland voor Nederlandse onderdanen is gesteld, bij vestiging hier te lande door onderdanen van andere lidstaten dient te worden nageleefd en dat, aangezien de eis van een twv voor het laten verrichten van arbeid door Roemeense vreemdelingen ook voor een Nederlandse onderneming geldt, deze eis geen beperking voor vestiging vormt.
Volgens [appellante] kan een Nederlandse onderneming die een tweede vestiging in Nederland opent, Roemeense werknemers die reeds bij haar in dienst zijn in die vestiging tewerkstellen, omdat voor hen reeds twv's zijn afgegeven en zij met die twv's in de nieuwe vestiging arbeid mogen verrichten. Indien een Belgische onderneming twv's moet aanvragen voor reeds bij haar in dienst zijnde Roemeense vreemdelingen, als zij hen in een in Nederland op te richten vestiging tewerk wil stellen, is zij daarmee ongunstiger af dan een Nederlandse onderneming, aldus [appellante].
3.1. De minister heeft zich in het besluit van 3 juli 2013 op het standpunt gesteld dat [appellante] niet binnen de werkingssfeer van artikel 49 van Pro het VWEU valt, omdat zij niet voldoet aan de voorwaarden voor vestiging in Nederland. De minister heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat ook indien aangenomen zou moeten worden dat [appellante] zich in Nederland heeft gevestigd, het twv-vereiste geen onaanvaardbare belemmering op het recht van vestiging oplevert in Nederland, omdat het voor het uitoefenen van dat recht niet noodzakelijk is dat zij twv-plichtige werknemers tewerk stelt en het voor haar ook mogelijk is om niet twv-plichtige werknemers tewerk te stellen.
3.2. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: het Hof), zie onder meer punt 22 van het arrest van 15 januari 2002, C-439/99, Commissie tegen Italië (ECLI:EU:C:2002:14), volgt dat ingevolge artikel 49 van Pro het VWEU de beperkingen op de vrijheid van vestiging moeten worden opgeheven. Als dergelijke beperkingen moeten alle maatregelen worden beschouwd die de uitoefening van die vrijheden verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Indien een maatregel een belemmering vormt, kan deze worden gerechtvaardigd uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid (bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 22 december 2008, C-161/107, Commissie tegen Oostenrijk; ECLI:EU:C:2008:759) of wegens dwingende redenen van algemeen belang (bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 15 april 2010, C-96/08, CIBA; ECLI:EU:C:2010:185).
3.3. De minister heeft ter zitting toegelicht dat hij niet langer betwist dat [appellante] binnen de werkingssfeer van artikel 49 van Pro het VWEU valt. De minister heeft, met het hiervoor onder 3.1 weergegeven standpunt dat het voor het uitoefenen van het recht van vestiging voor [appellante] niet noodzakelijk is twv-plichtige werknemers tewerk te stellen, in het besluit van 3 juli 2013 niet deugdelijk gemotiveerd waarom het twv-vereiste gerechtvaardigd wordt uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid dan wel door een doelstelling van algemeen belang en dat dit vereiste noodzakelijk is om het desbetreffende belang doeltreffend en met passende middelen na te streven.
Het eerst ter zitting door de minister ingenomen standpunt - dat een Nederlandse onderneming ook twv's zou moeten aanvragen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, omdat bouwwerkzaamheden niet worden gedekt door een twv die voor seizoensarbeid dan wel arbeid op een aardbeienbedrijf is afgegeven - wordt, vanwege het moment waarop dat naar voren is gebracht, wegens strijd met de goede procesorde, buiten beschouwing gelaten.
Het betoog van [appellante] slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen [appellante] overigens naar voren heeft gebracht behoeft reeds hierom geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 juli 2013 van de minister alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het primaire besluit van 12 maart 2013 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 december 2013 in zaak nr. 13/6619;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 juli 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.0743.001;
V. herroept het besluit van 12 maart 2013, kenmerk 071300318/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 796,00 (zegge: zevenhonderdzesennegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2015
501.