Uitspraak
201401970/1/V6.
m uitspraak: 28 januari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 14 januari 2014 in zaak nr. 13/823 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 4 april 2013 heeft de minister [appellant sub 2] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 juni 2013 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 januari 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 4 april 2013 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. S.C.J. Lindeboom, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: arbeidsinspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 11 februari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat naar aanleiding van een uitdraai uit het informatiesysteem Suwinet een arbeidsinspecteur en een controlemedewerker van de Belastingdienst, op 20 juni en 3 juli 2012 administratief onderzoek hebben verricht bij [naam bedrijf], het administratiekantoor van [eigenaar], eigenaresse van de eenmanszaak [schoonmaakservice] te [plaats] en op het adres [locatie] te [plaats], op welk adres [schoonmaakservice] is gevestigd. Uit dit onderzoek is gebleken dat [vreemdeling], met de Indonesische nationaliteit, in de periode van 5 tot en met 22 september 2011 via [schoonmaakservice] ten behoeve van [appellant sub 2] schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht op het adres [locatie 2] te [plaats], waar [appellant sub 2] is gevestigd. Het boeterapport houdt voorts in dat voor die werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was verleend.
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende is komen vast te staan dat de vreemdeling arbeid heeft verricht in het kantoor van [appellant sub 2], zodat hij niet heeft aangetoond dat de Wav is overtreden. De minister voert hiertoe aan dat uit het bij het boeterapport gevoegde werkrooster, de facturen en de verklaring van [eigenaar] volgt dat de vreemdeling voor [appellant sub 2] heeft gewerkt in plaats van [werknemer], een werknemer van [schoonmaakservice]. Dat de vreemdeling niet zelf in haar verklaring de werkzaamheden voor [appellant sub 2] heeft vermeld is niet van doorslaggevende betekenis, omdat ook zonder haar verklaring tot boeteoplegging kon worden overgegaan, aldus de minister.
3.1. Voor de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt als uitgangspunt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. Uit de bij het boeterapport gevoegde administratieve bescheiden blijkt het volgende.
Blijkens het werkrooster van september 2011 heeft de vreemdeling op 5, 8, 12, 15, 19 en 22 september 2011 voor de klant ‘Praktijkpand 34 A’ gewerkt. In het contract voor onderhoudsschoonmaak dat tussen [schoonmaakservice] en [praktijkpand], gevestigd op de [locatie 2], is opgemaakt op 27 februari 2004 (hierna: het contract) en voor onbepaalde tijd gold, is vermeld dat tussen partijen is afgesproken dat op maandag tussen 8:30 en 10:00 uur anderhalf uur en op donderdag tussen 8:30 en 9:30 uur een uur wordt schoongemaakt. In de factuur van [schoonmaakservice] aan [appellant sub 2] van 30 september 2011 staat dat voor 2, 5, 8, 12, 15, 19, 22, 27 en 30 september 2011 is gefactureerd. Blijkens de loonstrook is voor de maand september 2011 door [schoonmaakservice] aan de vreemdeling loon uitbetaald voor 23,5 uur. [wettelijk vertegenwoordiger], wettelijk vertegenwoordiger van [appellant sub 2], heeft verklaard dat de vreemdeling gedurende een korte tijd als vervanger van [werknemer] heeft gewerkt. De vreemdeling heeft verklaard dat zij op verschillende locaties in kantoren voor [schoonmaakservice] heeft schoongemaakt van december 2010 tot half september 2011. Deze verklaringen zijn bij het boeterapport gevoegd. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van [eigenaar] die zij op 1 oktober 2012 ten overstaan van de arbeidsinspecteur heeft afgelegd, houdt onder meer in:
"U vertelt mij dat uit uw onderzoek is gebleken dat [vreemdeling] in de periode van 5 september 2011 tot en met 22 september 2011 schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht op het adres [locatie 2] in [plaats] en dat op dit adres praktijkruimten zijn gevestigd die door de opdrachtgever [locatie 3] verhuurd worden. Dit is juist. [vreemdeling] heeft daar slechts 6 uren gewerkt: [vreemdeling] verving op deze locatie [werknemer]. […] [naam persoon] was op de hoogte gesteld van deze vervanging."
3.3. Gelet op hetgeen onder 3.2 is weergegeven heeft de minister aangetoond dat de vreemdeling ten behoeve van [appellant sub 2] arbeid heeft verricht. Het boeterapport biedt hiervoor voldoende grond. Aan de omstandigheid dat niet daadwerkelijk is waargenomen dat zij arbeid heeft verricht komt geen doorslaggevende betekenis toe. De dagen waarop blijkens het werkrooster van de vreemdeling is gewerkt komen overeen met de dagen die in het contract zijn vastgelegd en de door [schoonmaakservice] aan de vreemdeling uitbetaalde uren blijkens de loonstrook komen overeen met de gewerkte uren blijkens het werkrooster. Dat volgens [appellant sub 2] [schoonmaakservice] niet het exacte aantal door de vreemdeling gewerkte uren aan haar heeft gefactureerd, maakt niet dat de vreemdeling niet voor [appellant sub 2] heeft gewerkt. Blijkens de verklaring van [eigenaar] heeft de vreemdeling niet als vaste schoonmaakster voor [appellant sub 2] gewerkt, zodat niet is uitgesloten dat tevens andere werknemers ten behoeve van de [appellant sub 2] hebben gewerkt. Het aantal uren dat [schoonmaakservice] heeft gefactureerd komt overeen met hetgeen zij met [appellant sub 2] contractueel is overeengekomen. Dat volgens [appellant sub 2] uit het interne werkrooster van een andere vreemdeling die voor [schoonmaakservice] werkzaam was, blijkt dat die vreemdeling op dezelfde dagen en tijden als de vreemdeling heeft gewerkt, maakt dit niet anders. De door [appellant sub 2] overgelegde verklaring van [eigenaar] van 7 mei 2013 dateert van geruime tijd na de controle en is niet ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegd. Bovendien staat hierin ook niet dat de vreemdeling geen arbeid voor [appellant sub 2] heeft verricht. Dat [wettelijk vertegenwoordiger]s blijkens haar schriftelijke verklaring van 7 mei 2013 in 2011 nog geen bestuurslid van [appellant sub 2] was, doet er niet aan af dat zij ten tijde van het verhoor door de inspecteur op 4 december 2012 op de hoogte was van de werkzaamheden van mevrouw [vreemdeling], nu [eigenaar] haar hier blijkens voornoemde verklaring in oktober 2012 over heeft geïnformeerd.
Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister niet heeft aangetoond dat [appellant sub 2] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond, aangezien het een herhaling is van het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van de minister van 14 juni 2013. Over dit beroep overweegt de Afdeling, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen en voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt.
5. [appellant sub 2] betoogt dat de minister ten onrechte haar beroep op het gelijkheidsbeginsel niet heeft gehonoreerd. Zij voert hiertoe aan dat de minister de aan [schoonmaakservice] voor de werkzaamheden van dezelfde vreemdeling opgelegde boete met 75% heeft gematigd, zodat de aan haar opgelegde boete ook met dat percentage moet worden gematigd.
5.1. Aan de matiging van de aan [schoonmaakservice] opgelegde boete van 25% van het normbedrag, heeft de minister ten grondslag gelegd dat [schoonmaakservice] heeft aangetoond dat dit bedrijf op eigen initiatief de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden voorafgaand aan de controle van de Inspectie SZW heeft beëindigd toen het op de hoogte was geraakt van de tewerkstellingsvergunningplicht. [appellant sub 2] heeft niet gesteld dat zij ook een dergelijke stap heeft genomen.
Aan de verdergaande matiging van de aan [schoonmaakservice] opgelegde boete met 50% heeft de minister ten grondslag gelegd dat de vreemdeling in het bezit was van een verblijfsvergunning met de aantekening dat het verrichten van arbeid van bijkomende aard was toegestaan, hetgeen, gelet op paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, inhield dat arbeid met een maximum van tien uur per week in beginsel mocht worden verricht. Ten tijde van het opleggen van de boete aan [appellant sub 2] is de minister echter gebleken dat de vreemdeling in de van belang zijnde periode meer dan tien uur per week arbeid ten behoeve van [schoonmaakservice] heeft verricht en de arbeid niet binnen het toegestane aantal uren van maximaal tien uur per week is gebleven. Derhalve zou, indien [schoonmaakservice] de benodigde tewerkstellingsvergunning voor aanvang van de arbeid zou hebben aangevraagd, deze niet zijn verleend en berustte deze matiging op een kennelijke vergissing. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel strekt niet zover dat de minister de bij [schoonmaakservice] gemaakte fout in de voorliggende zaak moet herhalen.
Het betoog faalt.
6. [appellant sub 2] betoogt dat de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel is opgelegd, omdat de overtreding haar in verminderde mate valt te verwijten. Zij verwijst daartoe naar de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2010 (zaak nr. 200902992/1/V6, waarbij de boete met 50% is gematigd. Zij voert aan dat in de thans voorliggende zaak dezelfde omstandigheden aan de orde zijn als in die zaak, aangezien zij een langdurige relatie met [schoonmaakservice] heeft opgebouwd en voor de werkzaamheden bij haar ook een vaste schoonmaker was ingehuurd. Tevens voert zij aan dat zij en [schoonmaakservice] hadden afgesproken dat indien een vervanger zou komen werken, [appellant sub 2] eerst telefonisch op de hoogte zou worden gesteld en vervolgens een kennismaking zou plaatsvinden, hetgeen niet is gebeurd. Voorts stelt [appellant sub 2] dat zij niet op de hoogte was van de vervanging door de vreemdeling en [eigenaar] haar verklaring hierover die bij het boeterapport is gevoegd, heeft teruggenomen met haar op 7 mei 2013 opgestelde schriftelijke verklaring. Verder voert [appellant sub 2] aan dat de werkzaamheden van de vreemdeling buiten kantooruren plaatsvonden en door de medewerkers van [appellant sub 2] de werkzaamheden steekproefsgewijs werden gecontroleerd. Onder deze omstandigheden mocht [appellant sub 2] erop vertrouwen dat [schoonmaakservice] slechts de vaste schoonmaakster zou inroosteren en, indien dat niet gebeurde, dit vooraf aan haar zou melden. Tot slot stelt [appellant sub 2] dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden van korte duur waren, omdat zij slechts zes keer gedurende een uur per dag voor haar onderneming heeft gewerkt.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd.
De Afdeling heeft in voormelde uitspraak van 20 januari 2010 de boete gematigd met 50%, omdat de aard van de werkzaamheden, de onregelmatige werktijden, het feit dat de werkzaamheden in de regel alleen door het schoonmaakbedrijf dan wel met behulp van de vader van de eigenaar van dat bedrijf werden verricht en de langdurige relatie tussen de overtreder en het schoonmaakbedrijf, daartoe aanleiding gaven.
Het beroep van [appellant sub 2] op die uitspraak slaagt reeds niet, omdat [appellant sub 2] niet heeft gesteld dat de vreemdeling op onregelmatige tijden heeft gewerkt. Dat [appellant sub 2] met [schoonmaakservice] had afgesproken dat [schoonmaakservice] haar zou inlichten over vervangers en dit niet is gebeurd, leidt niet tot een verminderde mate van verwijtbaarheid. [schoonmaakservice] heeft blijkens de verklaring van [eigenaar], de voormalig wettelijk vertegenwoordiger van [appellant sub 2], [voormalig vertegenwoordiger], van de vervanging door de vreemdeling op de hoogte gesteld. Voorts heeft [appellant sub 2] met de verklaringen van [wettelijk vertegenwoordiger], wettelijk vertegenwoordiger van [appellant sub 2], en [eigenaar] van 29 november 2013, dat zij regelmatig controleerde of de werkzaamheden naar behoren werden verricht, niet aannemelijk gemaakt dat zij steekproefsgewijs op de naleving van de Wav controleerde. [eigenaar] noch [wettelijk vertegenwoordiger] hebben hiervan, blijkens hun bij het boeterapport gevoegde verklaringen van 1 oktober 2012 onderscheidenlijk 4 december 2012, melding gemaakt aan de arbeidsinspecteur. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding [appellant sub 2] niet dan wel in verminderde mate valt te verwijten.
Het betoog van [appellant sub 2] dat de vreemdeling slechts marginale arbeid heeft verricht, zodat de boete ook daarom zou moeten worden gematigd, faalt evenzeer. De werkzaamheden die zes keer, in totaal zes uur, en tegen betaling zijn verricht, kunnen niet als marginaal worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 14 januari 2014 in zaak nr. 13/823;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond;
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2015
164-766.