Uitspraak
201402730/1/V6.
Datum uitspraak: 28 januari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellante B] (hierna: de vennoten), beiden wonend te [woonplaats], als voormalig vennoten van [bedrijf], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 18 februari 2014 in zaak nr. 13/4762 in het geding tussen:
de vennoten
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 11 april 2013 heeft de minister [bedrijf] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 augustus 2013 heeft de minister het daartegen door de vennoten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 februari 2014 heeft de rechtbank het daartegen door de vennoten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de vennoten hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 september 2014, waar de vennoten, bijgestaan door mr. R.W. Koevoets, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidt per 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 februari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat inspecteurs hebben waargenomen dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Chinese nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), op 7 februari 2013 in de onderneming Wok Nieuwkuijk arbeid verrichtten, eruit bestaande dat [vreemdeling A] borden afwaste en [vreemdeling B] een bak met etenswaar in het restaurant bijvulde, en dat voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Uit onderzoek in de administratie van [bedrijf] is de inspecteur gebleken dat voor de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen voor het verrichten van arbeid als frituurkok zijn verleend.
3. Blijkens het door de vennoten bij de zienswijze overgelegde, door het UWV WERKbedrijf verstrekte stappenplan dat destijds door de vennoten is geraadpleegd bij de aanvraag van de tewerkstellingsvergunningen, omvatten de werkzaamheden van een frituurkok de volgende:
"Klaarmaken van voor- en hoofdgerechten die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden. Marineren van vleeswaren die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden. Uitvoeren van de bereidingen, bewaken/controleren van de kwaliteit, gaarheid, smaak, kleur, vloeibaarheid e.d. en het uitvoeren van bijstellingen/bijdoseringen. Schoonmaken van de werkomgeving, keukenapparatuur en -machines."
4. De vennoten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij, omdat de minister zich op het standpunt heeft gesteld dat de door de inspecteurs waargenomen werkzaamheden niet tot de werkzaamheden van een frituurkok behoren, artikel 2, eerste lid, van de Wav hebben overtreden. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat [appellante B] doordeweeks, slechts indien het niet druk is, de vreemdelingen af en toe vraagt om hun eigen werkplek schoon te houden en de door hen gebruikte borden af te wassen. De hoofdwerkzaamheden van de vreemdelingen bestaan uit frituren, zij het dat de functiebeschrijving van een frituurkok niet zo strikt is dat een frituurkok zich uitsluitend mag bezighouden met frituren, aldus de vennoten. Voorts hebben de inspecteurs slechts eenmaal waargenomen dat de vreemdelingen hebben afgewassen en etenswaren hebben bijgevuld. Op basis van de verklaringen van de vreemdelingen dat zij zo nu en dan afwassen indien het niet druk is, heeft de rechtbank volgens de vennoten niet kunnen oordelen dat de vennoten hebben gehandeld in strijd met de Wav.
4.1. Aangezien de minister ter zitting bij de Afdeling heeft verklaard dat het bijvullen van warmhoudbakken met etenswaar onder de werkzaamheden van een frituurkok zou kunnen vallen, is, mede gelet op de functieomschrijving van een frituurkok, zoals hiervoor onder 3 is weergegeven, niet komen vast te staan dat de door de inspecteurs waargenomen werkzaamheden, eruit bestaande dat [vreemdeling B] een bak in het restaurant bijvulde met etenswaar, niet onder de ten behoeve van de vreemdelingen verleende tewerkstellingsvergunningen vallen.
Voorts heeft [appellante B], naar uit het aan het boeterapport gehechte verslag van gehoor en het verhandelde ter zitting blijkt, verklaard dat, indien het doordeweeks niet druk is, zij geen afwassers laat werken. Zij en haar echtgenoot wassen dan meestal af. Ter zitting bij de rechtbank heeft [appellante B] verklaard dat zij slechts indien de vreemdelingen doordeweeks niets anders te doen hebben, aan hen vraagt om af te wassen. [appellante B] heeft voorts ter zitting bij de Afdeling verklaard dat zij in het weekend afwassers laat werken van 20.00 tot 22.00 uur voor ongeveer € 5,00 per uur.
Onder deze, door de minister niet weersproken, omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat de afwaswerkzaamheden onder de ten behoeve van de vreemdelingen verleende tewerkstellingsvergunningen vallen. Hierbij wordt de geringe frequentie van de werkzaamheden in aanmerking genomen, waarbij de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen deze werkzaamheden structureel hebben verricht. Van de vennoten kon daarom niet worden verlangd dat zij, ook doordeweeks, een aparte afwashulp zouden aanstellen en is derhalve geen sprake van verdringing van prioriteitgenietend aanbod.
Gelet op het vorenstaande heeft de minister ten onrechte een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen de vennoten overigens hebben aangevoerd behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vennoten tegen het besluit van 22 augustus 2013 alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, het besluit van 11 april 2013 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 18 februari 2014 in zaak nr. 13/4762;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 augustus 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.0943.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 april 2013, kenmerk 071301068/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellante B] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant A] en [appellante B]. het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 821,00 (zegge: achthonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2015
164-800.