Uitspraak
201407120/1/V6.
Datum uitspraak: 24 juni 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 15 juli 2014 in zaken nrs. 12/5960 en 12/6059 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluiten van 1 maart en 6 april 2012 heeft de minister het [appellante] boetes opgelegd van € 24.000,00 onderscheidenlijk € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluiten van 18 en 24 oktober 2012 heeft de minister de daartegen door het [appellante] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 juli 2014 heeft de rechtbank het door het [appellante] tegen het besluit van 18 oktober 2012 ingestelde beroep ongegrond verklaard, het door het [appellante] tegen het besluit van 24 oktober 2012 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het één overtreding betreft, het besluit van 6 april 2012 herroepen, het bedrag van de bij dat besluit opgelegde boete vastgesteld op € 8.000,00, de minister veroordeeld in de door het [appellante] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.461,00 en gelast dat de minister aan het [appellante] een bedrag van € 310,00 vergoedt voor het door het [appellante] betaalde griffierecht voor de behandeling van één van de beroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het [appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2015, waar het [appellante], vertegenwoordigd door mr. C.M. Saris, advocaat te Amsterdam, alsmede [directeur], directeur van [appellante], en [gemachtigde], werkzaam bij [appellante], en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462; hierna: de Wet aanscherping) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. De door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 10 november 2011 en 11 januari 2012 houden in dat, voor zover thans van belang, uit controles bij een krantendepot in Leiden en een krantendepot in Wateringen is gebleken dat drie vreemdelingen van Soedanese nationaliteit en een vreemdeling van Nigeriaanse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) op 1 onderscheidenlijk 16 februari 2011 voor het [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit onder meer het bezorgen van de krant [naam dagblad van appellante], zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.
3. Het [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de bij de controle in Wateringen aangetroffen, Nigeriaanse vreemdeling (hierna: de vreemdeling) op 16 februari 2011 ten behoeve van het [appellante] arbeid heeft verricht. Het [appellante] voert daartoe aan dat de informatie in het desbetreffende boeterapport onduidelijk en ontoereikend is. In dit verband wijst het [appellante] erop dat uit de waarnemingen van de betrokken inspecteurs (hierna: de inspecteurs) en de verklaringen van de vreemdeling en de betrokken depothouder (hierna: de depothouder) niet volgt dat de vreemdeling op voormelde datum het dagblad heeft bezorgd of zou gaan bezorgen.
3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de last rust ten aanzien van de feiten op basis waarvan een overtreding is geconstateerd. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (zie overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. In het naar aanleiding van de controle in Wateringen opgestelde boeterapport van 11 januari 2012 staat dat de inspecteurs hebben gezien dat de vreemdeling stapeltjes had gemaakt van een aantal nader genoemde dagbladen, waaronder het dagblad. Voorts staat op het bij dit boeterapport gevoegde Inlichtingen- en verhoorformulier, dat in het kader van het horen van de vreemdeling door de inspecteurs is ingevuld, onder waargenomen werkzaamheden: "kranten bundelen om in fietstas te doen". De depothouder heeft ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij de vreemdeling kent, dat deze in plaats van iemand anders werkt en al een paar maanden het [naam ander dagblad] bezorgt in wijk drie. Uit zijn verklaring volgt verder dat de vreemdeling een pakket van kranten bezorgde dat door de depothouder weliswaar het [naam ander dagblad] werd genoemd, maar dat mede het dagblad bevatte. Hoewel het [appellante] op zichzelf terecht erop wijst dat de looplijst van voormelde wijk niet bij het boeterapport is gevoegd en dat de vreemdeling ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat hij elke dag het [naam ander dagblad] bezorgt, neemt dat niet weg dat de minister, gelet op de hiervoor weergegeven waarnemingen van de inspecteurs en de verklaring van de depothouder, die, anders dan het [appellante] betoogt, op dit punt duidelijk is, heeft aangetoond dat de vreemdeling op 16 februari 2011 ten behoeve van het [appellante] arbeid heeft verricht, bestaande uit onder meer het bezorgen van het dagblad. Het betoog faalt.
4. Het [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boetes moeten worden gematigd tot nihil. Het [appellante] voert daartoe aan dat de rechtbank de onderscheiden uitspraken van de Afdeling van 9 juli 2014 in zaak nr. 201308005/1/V6; hierna: de uitspraak in zaak nr. 201308005/1/V6) en zaak nr. 201308704/1/V6 hierna: de uitspraak in zaak nr. 201308704/1/V6) over het hoofd heeft gezien. Op basis van de uitspraak in zaak nr. 201308005/1/V6 is volgens het [appellante] ook in dit geval ten minste een matiging van 75% op zijn plaats, omdat het nagenoeg dezelfde feiten en omstandigheden betreft. Gelet op de uitspraak in zaak nr. 201308704/1/V6 ligt echter bovendien een additionele matiging van 25% en daarmee nihilstelling van de boete in de rede, aldus het [appellante]. Daartoe voert het [appellante] aan dat het heeft bijgedragen aan de totstandkoming van door de [bedrijf A] getroffen maatregelen ter voorkoming van overtreding van de Wav, onder meer door het versturen van zogeheten controlebrieven, en dat de Afdeling in de uitspraak in zaak nr. 201308704/1/V6 in een vergelijkbare bijdrage van de desbetreffende uitgeverijen aanleiding heeft gezien de in die zaak opgelegde boetes te matigen met 50%. In dit verband wijst het [appellante] op onder meer de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 november 2014, (ECLI:NL:CRVB:2014:3754). Het [appellante] voert voorts aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister ten onrechte niet heeft onderzocht of het [appellante] schuld heeft aan de vermeende overtredingen en of het daarbij feitelijk betrokken is geweest. Ook heeft de minister ten onrechte niet onderzocht of het [appellante] in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav. Het [appellante] voert verder, onder verwijzing naar artikel 1, tweede lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen slechts incidentele en kortdurende arbeid hebben verricht.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. In de uitspraak in zaak nr. 201308005/1/V6 heeft de Afdeling bij het oordeel over de matiging van de in die zaak aan het [appellante] opgelegde boetes mede betrokken dat het [appellante], onder meer door het versturen van controlebrieven aan de [bedrijf A], een bijdrage heeft geleverd aan de totstandkoming van door de [bedrijf A] getroffen maatregelen ter voorkoming van overtreding van de Wav. Nu tussen partijen vaststaat dat, waar het gaat om door het [appellante] verrichte inspanningen ter voorkoming van overtreding van de Wav, in deze zaak een vergelijkbaar feitencomplex voorligt als in voormelde zaak, betoogt het [appellante] terecht dat matiging van de in deze zaak opgelegde boetes met 75% passend en geboden is. In zoverre slaagt het betoog.
4.4. Het [appellante] heeft in het hogerberoepschrift en het nadere stuk uiteengezet dat het zich de afgelopen jaren heeft ingespannen om de distributie van het dagblad in overeenstemming met de voorschriften van de Wav te laten plaatsvinden. Deze op naleving van de Wav gerichte houding van het [appellante] heeft in de eerste plaats geleid tot het treffen van maatregelen binnen de eigen bedrijfsvoering. Daarnaast heeft het [appellante] een bijdrage geleverd aan de totstandkoming van door de [bedrijf A] getroffen maatregelen ter voorkoming van overtreding van de Wav. Uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen volgt dat die bijdrage, bezien in samenhang met de overige relevante feiten en omstandigheden, reeds leidt tot matiging van de in deze zaak aan het [appellante] opgelegde boetes met 75%. Voor een verdergaande matiging van deze boetes of nihilstelling daarvan ziet de Afdeling geen aanleiding. In dit verband wordt onder meer in aanmerking genomen dat de distributieovereenkomst tussen het [appellante] en de [bedrijf A] ten tijde van de in deze zaak voorliggende overtredingen nog geen bepaling bevatte over naleving van de Wav. Gelet op het vorenstaande leidt de verwijzing naar de uitspraak in zaak nr. 201308704/1/V6, waarin een bijdrage van de desbetreffende uitgeverijen aan de totstandkoming van maatregelen als hiervoor bedoeld, heeft geleid tot matiging van de in die zaak opgelegde boetes met 50%, niet tot een verdergaande matiging van de in deze zaak opgelegde boetes. Voor zover het [appellante] ter zitting van de Afdeling heeft betoogd dat het na de periode die in de uitspraak in zaak nr. 201308005/1/V6 voorlag, heeft bijgedragen aan de totstandkoming van nieuwe maatregelen ter voorkoming van overtredingen van de Wav, is ook daarin geen grond gelegen voor een verdergaande matiging van de boetes. Die bijdrage ligt immers in het verlengde van de hiervoor bedoelde, reeds in aanmerking genomen houding van het [appellante] en de in het kader daarvan verrichte inspanningen. De verwijzing naar de onder 4 vermelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat in die uitspraak een overtreding van een andere wet dan de Wav voorlag en dat die overtreding, anders dan in deze zaak, was beboet overeenkomstig de in die zaak toepasselijke wettelijke bepalingen zoals die ná de inwerkingtreding van de Wet aanscherping waren komen te luiden, betoogt het [appellante] tevergeefs dat uit die uitspraak volgt dat de in deze zaak opgelegde boetes met meer dan 75% moeten worden gematigd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zich in dit geval geen situatie voordoet waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt. In zoverre faalt het betoog.
4.5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. 200704019/1), volgt uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, Salabiaku tegen Frankrijk, (www.echr.coe.int), dat het niet in strijd is met de onschuldpresumptie om in een wettelijke regeling van verwijtbaarheid uit te gaan, indien deze weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden, en volgt uit het arrest van het EHRM van 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic tegen Zweden, (www.echr.coe.int), dat het EHRM het aanvaardbaar heeft geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is. Hieruit volgt dat, voor zover het [appellante] betoogt dat de minister ambtshalve had moeten beoordelen of de boetes voor matiging in aanmerking komen omdat het [appellante], naar gesteld, niet of verminderd verwijtbaar heeft gehandeld, niet feitelijk betrokken is geweest bij de overtredingen en de doelstellingen van de Wav niet heeft doorkruist, dit betoog faalt. Voor zover het [appellante] betoogt dat het de doelstellingen van de Wav niet heeft doorkruist, omdat de vreemdelingen niet zijn onderbetaald en het [appellante] geen financieel voordeel van de overtredingen heeft genoten, faalt ook dat betoog. Het [appellante] heeft met de tewerkstelling van de vreemdelingen immers in strijd gehandeld met de voornaamste doelstelling van de Wav, te weten het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daarnaast heeft door de tewerkstelling verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden, hetgeen met de invoering van de Wav ook is beoogd tegen te gaan. Ook in zoverre faalt het betoog.
4.6. Uit de boeterapporten blijkt dat de door de vreemdelingen op 1 onderscheidenlijk 16 februari 2011 ten behoeve van het [appellante] verrichte arbeid heeft bestaan uit het verdelen en bundelen van kranten, waaronder het dagblad, alsmede het bezorgen van het dagblad. Anders dan het [appellante] betoogt, blijkt uit de boeterapporten niet dat deze arbeid zodanig kortdurend is geweest, dat de boetes om die reden verdergaand moeten worden gematigd. Deze arbeid was voorts niet incidenteel van aard, nu uit de verklaringen van de gehoorde vreemdelingen die werkzaam waren in Leiden en de onder 3.2 weergegeven verklaring van de depothouder in Wateringen, volgt dat de vreemdelingen ook voorafgaand aan de controles gedurende een bepaalde periode, variërend van een dag tot enkele maanden, als krantenbezorger werkzaam zijn geweest. Dat, aldus het [appellante], onder de door de vreemdelingen bezorgde kranten zich slechts enkele exemplaren van het dagblad bevonden, kan het [appellante] gelet op het vorenstaande niet baten. De verwijzing naar artikel 1, tweede lid, van het Besluit kan het [appellante] evenmin baten, reeds omdat die bepaling ziet op specifieke, in artikel 1, eerste lid, van het Besluit omschreven werkzaamheden die in deze zaak niet aan de orde zijn. Ook in zoverre faalt het betoog.
5. Het betoog van het [appellante] dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gezien voor vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM, faalt reeds omdat, anders dan het [appellante] in dit verband aanvoert, de overschrijding mede aan het [appellante] is toe te rekenen. Het [appellante] bestrijdt immers niet dat, zoals de rechtbank in dit verband heeft overwogen, het [appellante] hangende het beroep om aanhouding van de zaak heeft verzocht en naar aanleiding van de vooraankondiging van de zitting in eerste aanleg heeft verzocht om uitstel daarvan.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank het beroep van het [appellante] tegen het besluit van 18 oktober 2012 ongegrond heeft verklaard, het bedrag van de bij het besluit van 6 april 2012 opgelegde boete heeft vastgesteld op € 8.000,00, de minister heeft veroordeeld in de door het [appellante] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.461,00 en heeft gelast dat de minister aan het [appellante] een bedrag van € 310,00 vergoedt voor het door het [appellante] betaalde griffierecht voor de behandeling van één van de beroepen. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van het [appellante] tegen het besluit van 18 oktober 2012 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, het besluit van 1 maart 2012 herroepen en het bedrag van de bij dat besluit opgelegde boete vaststellen op € 6.000,00. Voorts zal de Afdeling het bedrag van de bij het besluit van 6 april 2012 opgelegde boete vaststellen op € 2.000,00.
7. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellante] gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 15 juli 2014 in zaken nrs. 12/5960 en 12/6059, voor zover de rechtbank het beroep tegen het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 oktober 2012, kenmerk WBJA/JA-Wav/1.2012.0857.001, ongegrond heeft verklaard, het bedrag van de bij het besluit van de minister van 6 april 2012, kenmerk 071200206/04, opgelegde boete heeft vastgesteld op € 8.000,00, de minister heeft veroordeeld in de door het [appellante] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.461,00 en heeft gelast dat de minister aan het [appellante] een bedrag van € 310,00 vergoedt voor het door het [appellante] betaalde griffierecht voor de behandeling van één van de beroepen;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. verklaart het in zaak nr. 12/5960 ingestelde beroep gegrond;
V. vernietigt voormeld besluit van 18 oktober 2012;
VI. herroept het besluit van de minister van 1 maart 2012, kenmerk 071106728/04;
VII. bepaalt dat de bedragen van de bij voormelde besluiten van 1 maart en 6 april 2012 aan het [appellante] opgelegde boetes worden vastgesteld op € 6.000,00 (zegge: zesduizend euro) onderscheidenlijk € 2.000,00 (zegge: tweeduizend euro);
VIII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de door de Afdeling en de rechtbank vernietigde besluiten;
IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij het [appellante] in verband met de behandeling van de bezwaren, de beroepen en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.920,00 (zegge: drieduizend negenhonderdtwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan het [appellante] het door haar betaalde griffierecht van € 1.113,00 (zegge: elfhonderddertien euro) voor de behandeling van de beroepen en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2015
670.