Uitspraak
201408653/1/V6.
Datum uitspraak: 1 juli 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en
2. [appellant sub 2], gevestigd te [plaats], [gemeente], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 oktober 2014 in zaak nr. 14/1701 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 5 december 2013 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 januari 2014 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 5 december 2013 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 8.000,00.
Bij uitspraak van 7 oktober 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 januari 2014 vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, de boete vastgesteld op € 4.000,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De vennootschap heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door mr. N.A. de Kock, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 28 oktober 2013 en het aanvullend boeterapport van 11 augustus 2014 (hierna tezamen: de boeterapporten) houden in dat arbeidsinspecteurs op 6 juni 2013 bij [bedrijf] te [plaats] een controle hebben verricht in het kader van de Wav, waar zij een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) hebben aangetroffen. De boeterapporten houden voorts in dat [appellant sub 2] op hetzelfde adres is gevestigd als [bedrijf] en dat uit die controle en een onderzoek op 7 juni 2013 in de administratie van de onderneming van de vreemdeling is gebleken dat de vreemdeling in november 2012 voor haar in de stallen van [appellant sub 2] schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht en kalveren heeft verplaatst, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling niet als zelfstandige arbeid heeft verricht. Zij voert daartoe aan dat de minister met de enkele verklaring van [vennoot A] niet heeft aangetoond dat de vreemdeling zijn werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. Uit die verklaring volgt niet dat de vreemdeling onder gezag van [vennoot A] heeft gewerkt, omdat de vreemdeling niet met hem heeft samengewerkt noch instructies van hem heeft ontvangen over de invulling van de opdracht. Zij voert aan dat voor aanvang van het werk slechts uitleg over het werk aan de vreemdeling is gegeven en dat het verplaatsen van de kalveren samenwerking vereist. Verder betoogt [appellant sub 2] dat normale bedrijfsactiviteiten ook aan zelfstandigen kunnen worden uitbesteed, zodat de rechtbank haar ten onrechte heeft tegengeworpen dat de verrichte werkzaamheden normale bedrijfsactiviteiten zijn.
Voorts voert [appellant sub 2] aan dat de rechtbank heeft miskend dat de minister onzorgvuldig onderzoek heeft verricht, omdat [vennoot A] de conclusies die uit zijn verklaring worden getrokken heeft betwist en de vreemdeling niet is gehoord.
3.1. Uit punt 31 van het arrest van het Hof van Justitie van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (ECLI:EU:C:2005:775), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdeling als zelfstandige werkzaam was, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding heeft verricht, waarbij de vraag of hij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid heeft verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.2. Het betoog van [appellant sub 2] dat enige uitleg is gegeven en dat samenwerking noodzakelijk is voor het verrichten van een deel van de werkzaamheden betekent niet dat daarom niet onder gezag kan zijn gewerkt. [vennoot A] heeft verklaard dat hij de vreemdeling ter vervanging van zijn zoon, die op dat moment geblesseerd was, heeft ingeschakeld. Hij heeft de vreemdeling meegenomen naar de stal op zijn eigen erf en hem laten zien wat er gedaan moest worden. Verder heeft hij verklaard dat hij samen met de vreemdeling de stal heeft schoongemaakt en dat hij samen met hem de kalveren heeft verplaatst in de hokken. Ter zitting bij de rechtbank heeft [vennoot A] toegelicht dat hij de vreemdeling heeft voorgedaan hoe de bakken moesten worden schoongemaakt, omdat de vreemdeling geen Nederlands sprak en dat hij achteraf bij het voeren kon controleren of het werk goed was gedaan. [vennoot A] heeft ter zitting bij de Afdeling hieraan toegevoegd dat hij de kalveren niet zonder hulp kon verplaatsen en dat de vreemdeling niet wist hoe dit moest gebeuren.
Bovendien duidt het in rekening gebrachte uurtarief van € 10,00 niet op een voor een zelfstandige marktconforme honorering.
Reeds gelet op deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat de vreemdeling zijn werkzaamheden niet onder eigen verantwoordelijkheid maar onder gezag van [vennoot A] heeft verricht. Dat nadien voor deze werkzaamheden is gefactureerd en de vreemdeling over een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en, naar gesteld, over een VAR-verklaring beschikte, maakt dat niet anders, omdat deze stukken niet relevant zijn voor de vraag of de vreemdeling de werkzaamheden feitelijk als zelfstandige heeft verricht. Het betoog van [appellant sub 2] dat de werkzaamheden weliswaar behoren tot de normale bedrijfsactiviteiten van haar onderneming, maar dat zij ook kunnen worden uitbesteed aan een zelfstandige, laat voormelde gezagsverhouding eveneens onverlet.
Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister heeft aangetoond dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht.
Nu de minister reeds zonder het horen van de vreemdeling kon aantonen dat [appellant sub 2] de Wav heeft overtreden en er voorts geen wettelijke plicht bestaat voor de arbeidsinspecteurs om de vreemdeling te horen, faalt het betoog van [appellant sub 2] dat de minister onzorgvuldig onderzoek heeft verricht door de vreemdeling niet te horen. Dat de minister aan de verklaring van [vennoot A] onjuiste conclusies zou hebben verbonden, volgt de Afdeling, gelet op hetgeen hiervoor over zijn verklaring is vermeld, niet.
4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete met 50% heeft gematigd. Hij voert daartoe aan dat de vreemdeling twee dagen arbeid heeft verricht, zodat geen eenmalige en incidentele arbeid van beperkte omvang is verricht op grond waarvan de boete moet worden gematigd. De rechtbank heeft ten onrechte voor matiging van betekenis geacht dat indien de vreemdeling gedurende een langere tijd arbeid zou hebben verricht de boete even hoog zou zijn. Verder betoogt de minister dat het ontbreken van opzet evenmin aanleiding vormt voor matiging van de boete.
De vennootschap betoogt in dit verband dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor een matiging van de boete naar nihil. Zij voert daartoe aan dat de vreemdeling marginale arbeid heeft verricht en dat zij niet opzettelijk de Wav heeft overtreden.
4.1. De rechtbank heeft overwogen dat, gelet op alle omstandigheden, de boete disproportioneel is. De rechtbank heeft voorts overwogen dat, hoewel de arbeid niet kan worden aangemerkt als marginaal, de omvang ervan zo beperkt is dat de aan [appellant sub 2] opgelegde boete niet evenredig is, temeer nu een boete van € 8.000,00 ook wordt opgelegd indien een jaar lang fulltime werkzaamheden zouden zijn verricht. De rechtbank heeft verder overwogen dat, aangezien sprake is van een eenmalige overtreding van de Wav en er geen aanwijzingen zijn dat de Wav moedwillig is overtreden, de doelstellingen van de Wav ook worden bereikt met een gematigde boete.
4.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.3. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
4.4. Nu de vreemdeling gedurende twee dagen betaalde arbeid voor [appellant sub 2] heeft verricht, betoogt de minister terecht dat de vreemdeling geen marginale arbeid heeft verricht op grond waarvan de boete moet worden gematigd. De rechtbank heeft derhalve in de beperkte omvang van de arbeid ten onrechte aanleiding gezien voor matiging van de boete. Dat dezelfde boete zou worden opgelegd indien de vreemdeling gedurende een langere tijd had gewerkt, maakt niet dat de hoogte van de boete reeds daarom onevenredig is, nu ook bij werkzaamheden van kortere duur de doelstellingen van de Wav, waaronder het tegengaan van het verdringen van prioriteitgenietend arbeidsaanbod, kunnen worden geschonden.
De minister betoogt voorts terecht dat de rechtbank ten onrechte in het niet moedwillig overtreden van de Wav aanleiding heeft gezien voor matiging. Volgens de verklaring van [vennoot A] heeft hij gevraagd of de vreemdeling een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en een VAR-verklaring had en is hij afgegaan op de mededeling van de vreemdeling dat hij in Nederland mocht werken. Nu [appellant sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zelf maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de overtreding, terwijl het haar eigen verantwoordelijkheid was om voorafgaand aan de werkzaamheden van de vreemdelingen na te gaan of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan, ziet de Afdeling, anders dan de rechtbank, geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog van de minister slaagt. Het betoog van [appellant sub 2] faalt.
5. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling over het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 29 januari 2014, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt.
6. De vennootschap betoogt tevergeefs dat het vergunningvereiste voor werknemers met de Bulgaarse nationaliteit met ingang van 1 januari 2014 is vervallen, zodat de minister van boeteoplegging had moeten afzien.
Dat het tewerkstellingsvergunningvereiste is komen te vervallen is gelegen in de omstandigheid dat dit vereiste uit hoofde van het overgangsregime, dat is neergelegd in Bijlage VI van de Toetredingsakte van Bulgarije (PB 2005 L157), slechts een tijdelijk karakter had en niet omdat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 oktober 2014 in zaak nr. 14/1701;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2015
164-766.