Uitspraak
201409224/1/V6.
Datum uitspraak: 1 juli 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellant B] , beide gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 oktober 2014 in de zaken nrs. 14/3755 en 14/3757 in het geding tussen:
[appellant A] en [appellant B]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 28 november 2013 heeft de minister [appellant A] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 november 2013 heeft de minister [appellant B] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij onderscheiden besluiten van 11 juni 2014 heeft de minister de daartegen door appellanten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank de daartegen door appellanten ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 april 2015, waar appellanten, vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. B. Coskun, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 19 juli 2013 houdt in dat door arbeidsinspecteurs is vastgesteld dat in de periode van 1 augustus 2010 tot en met 24 augustus 2011, drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit via [appellant A] als algemeen medewerker schoonmaak voor [bedrijven] werkzaamheden hebben verricht, terwijl daarvoor niet de vereiste twv's waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, maar dat structureel sprake was van arbeid in loondienst.
Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 19 juli 2013 houdt in dat door arbeidsinspecteurs is vastgesteld dat [appellant B] in de periode van 2 september 2010 tot en met 31 december 2010, voor haar opdrachtgevers [bedrijven], vijf vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit, als algemeen medewerker schoonmaak, werkzaamheden heeft laten verrichten, terwijl daarvoor niet de vereiste twv's waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, maar dat structureel sprake was van arbeid in loondienst.
3. De klacht van appellanten, dat de rechtbank volledig voorbij is gegaan aan hun betoog dat de periode tussen de constatering van de gestelde overtredingen en de daadwerkelijke besluiten tot boeteoplegging zodanig lang is dat de minister niet meer tot boeteoplegging mocht overgaan dan wel dat die omstandigheid tot matiging noopt, faalt. Anders dan appellanten stellen, is de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 van de aangevallen uitspraak, onder verwijzing naar artikel 5:45 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, en in rechtsoverweging 5.2.1, gemotiveerd op dat betoog ingegaan en heeft zij dat betoog terecht verworpen.
Voor zover appellanten betogen dat artikel 19f van de Wav, zoals dit tot 1 juli 2009 luidde, van toepassing is, omdat de vreemdelingen reeds voor die datum voor haar arbeid verrichtten, faalt dat betoog reeds omdat zij dat in het geheel niet hebben gestaafd.
4. Appellanten betogen verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij de Wav niet hebben overtreden, aangezien zij geen werkgever in de zin van de Wav zijn, omdat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Volgens appellanten bestaat op basis van de boeterapporten en de daarbij behorende verklaringen geen grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen appellanten en de vreemdelingen door een gezagsverhouding werd gekenmerkt en kan uit het geheel van omstandigheden worden afgeleid dat de vreemdelingen niet in opdracht en onder toezicht werkzaam waren.
4.1. Uit punt 31 van het arrest van het Hof van Justitie van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré (ECLI:EU:C:2005:775), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
4.2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2 van de aangevallen uitspraak gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat tussen appellanten en de vreemdelingen sprake was van een gezagsverhouding en dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht. Appellanten hebben die overweging in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden, zodat het betoog reeds hierom faalt.
5. Appellanten betogen voorts dat de hoogte van de opgelegde boetes niet in verhouding staat tot de met de boeteoplegging te dienen doelen, zodat de boetes moeten worden gematigd. Volgens appellanten heeft de rechtbank in de omstandigheden dat zij niet verwijtbaar hebben gehandeld, zij deel uitmaken van één fiscale eenheid zodat tweemaal voor hetzelfde vergrijp is beboet en dat hun opdrachtgevers de boetes die aan hen zijn opgelegd aan appellanten hebben doorbelast, ten onrechte geen aanleiding voor matiging van de boetes gezien. Appellanten wijzen voorts op de inschrijvingen van de ondernemingen van de vreemdelingen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en naar de overeenkomsten van opdracht die met hen zijn aangegaan. Daarbij komt volgens appellanten dat hun financiële situatie tot matiging van de boetes noopt. Tot slot handelt de minister willekeurig, aangezien hij bij meerdere van hun opdrachtgevers de boete substantieel heeft gematigd, omdat de arbeidsmarktaantekening op de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen verwarrend was, aldus appellanten.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.2. De rechtbank heeft overwogen dat niet is gebleken dat appellanten er alles aan hebben gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen, waarbij zij met name van belang heeft geacht dat appellanten hebben nagelaten om informatie in te winnen bij de daarvoor aangewezen instantie, het UWV Werkbedrijf. Appellanten hebben in hoger beroep niet betwist dat zij dat hebben nagelaten. Dat zij overigens maatregelen hebben getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen, hebben zij niet gestaafd. Gelet hierop hebben appellanten er onvoldoende aan gedaan om de overtredingen te voorkomen. Reeds hierom doet een situatie van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan zich niet voor. In zoverre faalt het betoog.
5.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat deze door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Appellanten hebben evenwel geen financiële gegevens overgelegd, zodat het beroep op hun financiële situatie reeds hierom niet tot matiging van de boetes noopt.
5.4. De rechtbank heeft, gegeven de ter beschikking staande stukken, terecht overwogen dat de minister op grond daarvan terecht heeft vastgesteld dat appellanten allebei, in een elkaar overlappende periode, de verschillende vreemdelingen arbeid hebben laten verrichten bij verschillende bedrijven. Nu appellanten ervoor hebben gekozen om via twee verschillende handelsondernemingen deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, heeft de minister terecht het standpunt ingenomen dat de ondernemingen als twee afzonderlijke ondernemingen moeten worden aangemerkt, die derhalve afzonderlijk kunnen worden beboet. De rechtbank heeft in de door appellanten gestelde omstandigheid dat zij een fiscale eenheid zijn, reeds omdat appellanten dat niet hebben gestaafd, terecht geen aanleiding gezien voor een andersluidend oordeel dan waartoe zij is gekomen. Ook in zoverre faalt het betoog.
5.5. De door appellanten gestelde omstandigheid dat hun opdrachtgevers de aan hen opgelegde boetes aan appellanten hebben doorbelast, noopt, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 januari 2014 in zaak nr. 201306003/1/V6), evenmin tot matiging van de boete, nu dat in de risicosfeer van appellanten ligt. Ook in zoverre faalt het betoog.
5.6. Voor zover appellanten stellen dat de minister willekeurig handelt omdat de boetes van verscheidene van hun opdrachtgevers zijn gematigd, wordt overwogen dat de minister in zijn verweerschrift en ter zitting heeft toegelicht dat de desbetreffende matiging heeft plaatsgevonden vanwege de onduidelijke arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de desbetreffende vreemdelingen.
Volgens de toelichting bij artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014, voor zover thans van belang, past de minister een matiging van de boete van 50% toe indien sprake is van, voor zover thans van belang, de onduidelijke arbeidsmarktaantekening "Gemeenschapsonderdaan Arbeid als zelfstandige. Arbeid toegestaan, TWV alleen gedurende de eerste 12 maanden vereist".
Nog daargelaten dat op de verblijfsdocumenten van twee van de vijf vreemdelingen de nieuwe, duidelijke, arbeidsmarktaantekening "Gemeenschapsonderdaan. Arbeid als zelfstandige. Arbeid in loondienst alleen toegestaan indien werkgever beschikt over TWV" staat, zodat over de betekenis daarvan geen verwarring kan hebben bestaan, wordt overwogen dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij voor wat betreft de overige drie vreemdelingen in verwarring waren over de betekenis van de op hun verblijfsdocumenten vermelde arbeidsmarktaantekening. Daartoe acht de Afdeling van belang dat appellanten zich niet van meet af aan op deze verwarring hebben beroepen, maar deze pas voor het eerst ter zitting in beroep naar voren hebben gebracht. Dat doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de gestelde dwaling. Daar komt bij dat een van de vreemdelingen, [vreemdeling], ten overstaan van twee van de arbeidsinspecteurs heeft verklaard dat [appellant B] haar aanvankelijk niet wilde aannemen, omdat Bulgaren niet in Nederland mochten werken. Daarmee is aannemelijk dat appellanten ervan op de hoogte waren dat het twv-vereiste voor de vreemdelingen gold en geen verwarring hierover bij appellanten bestond. Het betoog faalt ook in zoverre.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2015
501.