Uitspraak
201408348/1/V6.
Datum uitspraak: 8 juli 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], gevestigd te [plaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 september 2014 in zaak nr. 13/7204 in het geding tussen:
[appellant sub 1]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 4 juni 2012 heeft de minister [appellant sub 1] een boete opgelegd van € 106.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 1 november 2013 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 1] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 4 juni 2012 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 90.000,00.
Bij uitspraak van 2 september 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 4 juni 2012 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 42.750,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en de minister hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 april 2015, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A. van Driel, advocaat te Alkmaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van de Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. Tevens zijn verschenen [persoon A] en [persoon B].
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: afschrift van het identiteitsdocument), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 1f van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), zoals dat ten tijde van belang luidde, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als stagiair en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000, dan wel die beschikt over een vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000.
Volgens paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (hierna: de Uitvoeringsregels) kan voor vreemdelingen die arbeid verrichten die noodzakelijk is ter voltooiing van hun opleiding, voor maximaal een jaar een twv worden verleend zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, b en d, van de Wav.
2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
3. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 maart 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek is gebleken dat in de periode van augustus 2010 tot en met februari 2011, elf vreemdelingen van Chinese nationaliteit namens [appellant sub 1] promotiewerkzaamheden hebben verricht voor [bedrijf 1], [bedrijf 2], [bedrijf 3], dan wel [bedrijf 4], zonder dat daarvoor twv's waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat [appellant sub 1] aan geen van deze ondernemingen een afschrift van het identiteitsdocument van de desbetreffende vreemdelingen heeft verzonden.
4. Het betoog van [appellant sub 1] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat de gebrekkige redactie van het toenmalige artikel 1f van het Besluit grond oplevert voor nihilstelling, althans voor een extra matiging van de opgelegde boete, wordt niet gevolgd. Daartoe is redengevend dat de rechtbank, onder verwijzing naar de nota van toelichting bij artikel 1f van het Besluit (Stb. 2006, 521, p.4), gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom voldoende duidelijk blijkt dat dit artikel geldt voor studenten die een stage in het kader van hun opleiding willen volgen en dat [appellant sub 1] deze overweging in hoger beroep niet gemotiveerd heeft betwist. De klacht van [appellant sub 1] dat de rechtbank in de uitspraak van de Afdeling van 31 maart 2010 in zaken nrs. 200806537/1/V6 en 200806646/1/V6 ten onrechte bevestiging heeft gezien voor dit bestreden oordeel, omdat de Afdeling volgens haar in die uitspraak geen oordeel heeft gegeven over de betekenis van het tweede zinsdeel van artikel 1f van het Besluit, leidt niet tot het ermee beoogde doel. Daartoe is redengevend dat hoewel de Afdeling in voormelde uitspraak niet expliciet op het tweede zinsdeel van dat artikel is ingegaan, de Afdeling uit artikel 1f van het Besluit, mede gelet op voormelde uitspraak, afleidt dat de vrijstelling uitsluitend geldt voor vreemdelingen die als stagiair worden tewerkgesteld.
Gelet hierop faalt ook de stelling van [appellant sub 1] dat eerst met de wijziging van artikel 1f van het Besluit op 12 maart 2014 (Stb. 2014, 124) duidelijk is geworden hoe het artikel moet worden gelezen. Dat de tekst van dat artikel 1f is verduidelijkt, maakt niet dat de aanvankelijke bepaling gebrekkig was.
5. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de arbeidsmarktaantekening, zoals deze op de achterzijde van de aan de vreemdelingen uitgereikte verblijfsdocumenten was afgedrukt, voor [appellant sub 1] richtinggevend had moeten zijn en tot nader onderzoek noopte. Volgens [appellant sub 1] was duidelijk dat de vreemdelingen, gelet op artikel 1f van het Besluit, waren vrijgesteld van het twv-vereiste.
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd.
[gemachtigde], managing director van [appellant sub 1], heeft tijdens de hoorzitting in bezwaar verklaard dat altijd alleen de voorkant van de legitimatiebewijzen van de vreemdelingen werd gecontroleerd. Door na te laten de achterzijde van die documenten te controleren, heeft [appellant sub 1] niet aan de hiervoor genoemde verantwoordelijkheid voldaan. Indien, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zij de achterkant van de documenten had bekeken, had zij gezien dat voor werkzaamheden door de vreemdelingen een twv was vereist. Ook als [appellant sub 1] van mening was dat artikel 1f van het Besluit op de vreemdelingen van toepassing was, had de tekst op de achterkant van de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen voor haar aanleiding moeten vormen nader onderzoek te doen. De gevolgen van het nalaten daarvan, komen voor rekening van [appellant sub 1].
Het betoog faalt.
6. [appellant sub 1] klaagt voorts dat de rechtbank ten onrechte de boete niet verder heeft gematigd vanwege de onverbindendheid van paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels. Volgens [appellant sub 1] is die paragraaf onverbindend, omdat artikel 17 van Pro Richtlijn 2004/114/EG van de Raad van de Europese Unie van 13 december 2004 betreffende de voorwaarden voor de toelating van onderdanen van derde landen met het oog op studie, scholierenuitwisseling, onbezoldigde opleiding of vrijwilligerswerk (PB L 375/12; hierna: de Richtlijn) niet op juiste wijze is geïmplementeerd.
6.1. Nu, zoals ook door [appellant sub 1] ter zitting is bevestigd, het antwoord op deze rechtsvraag niet van betekenis is voor beantwoording van de vraag of in dit geval een twv is vereist, gaat de Afdeling aan dit betoog voorbij.
7. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank, gelet op hetgeen zij hiervoor onder 4, 5 en 6 heeft aangevoerd, ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor een verdergaande matiging dan met 50% en dat de rechtbank de boete volledig had dienen kwijt te schelden.
Het betoog faalt reeds omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, die betogen falen.
8. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete die is opgelegd voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav te vervangen door een waarschuwing dan wel terug te brengen tot een symbolische boete ter hoogte van de minimaal in het Nederlands strafrecht geldende geldboete. Ter toelichting verwijst [appellant sub 1] naar de brief van de minister aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 26 mei 2014 betreffende Monitoren van de Fraudewet en rapportage fraudeaanpak en handhaving (Kamerstukken II, 2013/14, 17 050, nr. 474).
8.1. Voor zover uit voormelde brief is af te leiden dat de minister voornemens is om door middel van een wetswijziging de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing in de Wav te introduceren, klaagt [appellant sub 1] tevergeefs dat de minister in deze zaak had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing. De door [appellant sub 1] bedoelde wetswijziging is immers nog niet tot stand gebracht. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012 in zaak nr. 201204105/1/V6.
9. [appellant sub 1] betoogt tot slot dat de rechtbank de boete ten onrechte niet met 75% heeft gematigd vanwege haar financiële omstandigheden.
De minister betoogt daarentegen dat de rechtbank in de financiële omstandigheden van [appellant sub 1] ten onrechte aanleiding heeft gezien om de boete met de helft te matigen. Volgens de minister blijkt uit de door [appellant sub 1] in beroep overgelegde stukken dat in 2013 winst is behaald en dat de prognose voor 2014 positief was. Tot slot stelt de minister dat hij bij de bepaling van draagkracht rekening mag houden met de financiële positie van het moederbedrijf. Volgens de minister bestaat in dit geval een economische verbondenheid tussen [appellant sub 1] en het moederbedrijf [bedrijf 5] en bestaat een zodanige band tussen [appellant sub 1] en [bedrijf 6] dat [appellant sub 1] niet feitelijk autonoom functioneert. Nu [bedrijf 6] blijkens openbare gegevens over ruime middelen beschikt, zou een boete van € 90.000,00 door haar moeten kunnen worden betaald, aldus de minister.
9.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister ingevolge het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
9.2. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant sub 1] onevenredig door de boete wordt getroffen. Daarbij heeft zij van belang geacht dat het boetebedrag het 20-voudige bedraagt van het in 2013 behaalde netto resultaat, dat, zelfs indien [appellant sub 1] gebruik zou maken van de aangeboden betalingsregeling, zij maandelijks een bedrag zou moeten betalen dat tweemaal zo hoog is als het in 2013 behaalde netto resultaat en de boete het vijfvoudige is van het eigen vermogen van [appellant sub 1].
De rechtbank heeft voorts overwogen dat de omstandigheid dat [appellant sub 1] voor de Belastingdienst als dochtermaatschappij een fiscale eenheid vormt met de moedermaatschappij, niet maakt dat zij niet onevenredig door de opgelegde boete wordt getroffen. Volgens de rechtbank betekent deze constructie niet dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij instaan voor elkaars betalingsverplichtingen en geeft het dossier geen aanleiding om te concluderen dat sprake is van een zodanige financiële verstrengeling tussen [bedrijf 6] en [appellant sub 1], dat dit om die grond wel zou moeten. Evenmin biedt het dossier aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van misbruik van de holding-constructie, aldus de rechtbank.
9.3. Anders dan de rechtbank ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat in het onderhavige geval de financiële situatie van [bedrijf 6] kan worden betrokken bij de bepaling van de draagkracht van [appellant sub 1]. Daartoe is redengevend dat uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [bedrijf 6] enig aandeelhouder en bestuurder van [appellant sub 1] is, [bedrijf 6] geen werkzame personen heeft en dat in dat register bij activiteiten "holding, stamrecht- en pensioen B.V." staat. Uit de door [appellant sub 1] overgelegde stukken blijkt voorts dat tussen haar en [bedrijf 6] een rekening courant verhouding bestaat.
Onder deze omstandigheden zijn [appellant sub 1] en [bedrijf 6] voor de bepaling van de draagkracht feitelijk als één entiteit te beschouwen en is het betrekken van de financiële gegevens van [bedrijf 6], zoals ook de minister betoogt, geoorloofd.
9.4. De financiële situatie van [bedrijf 6], zoals deze blijkt uit de door de minister in beroep overgelegde laatst gepubliceerde jaarrekening van [bedrijf 6], bezien tezamen met die van [appellant sub 1], geeft geen aanleiding voor het oordeel dat de gezamenlijke draagkracht onvoldoende is om de boete te kunnen dragen.
9.5. Het voorgaande betekent dat de rechtbank in de door [appellant sub 1] overgelegde financiële stukken, die slechts betrekking hebben op haar financiële situatie en niet op die van [bedrijf 6], ten onrechte aanleiding heeft gezien om de opgelegde boete met 50% te matigen. Het betoog van de minister slaagt en het betoog van [appellant sub 1] faalt.
10. De rechtbank heeft overwogen dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, met minder dan zes maanden is overschreden. De rechtbank heeft daarin aanleiding gezien om de aan [appellant sub 1] opgelegde boetes met 5% te verminderen, met een maximum van € 2.500,00. Tegen deze overweging is in hoger beroep niet opgekomen, zodat bij de beoordeling van het hoger beroep van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan.
11. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank de aan [appellant sub 1] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 42.750,00 en heeft bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de door haar vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. De Afdeling ziet voorts aanleiding om op hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 september 2014 in zaak nr. 13/7204 voor zover de rechtbank de aan [appellant sub 1] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 42.750,00 en heeft bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door haar vernietigde besluit;
IV. bepaalt dat het bedrag van de boete voor [appellant] wordt vastgesteld op € 87.500,00 (zegge: zevenentachtigduizendvijfhonderd euro);
V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 1 november 2013;
VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 juli 2015
501.