Uitspraak
201409875/1/V6.
Datum uitspraak: 12 augustus 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 oktober 2014 in zaak nr. 13/6835 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 2 mei 2013 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 oktober 2013 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 2 mei 2013 herroepen, bepaald dat het boetebedrag wordt vastgesteld op € 9.000,00 en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 juni 2015, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [vennoot B], bijgestaan door mr. R.F. de Jong, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), zijn verschenen. Ter zitting is de door de vennootschap meegebrachte [informant] gehoord.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 28 februari 2013 en het aanvullend boeterapport van 29 augustus 2013 (hierna tezamen: de boeterapporten) houden in dat arbeidsinspecteurs samen met ambtenaren van de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland op 20 februari 2013 een controle in het kader van de Wav bij de vennootschap hebben verricht. Aldaar hebben zij [vreemdeling] met de Egyptische nationalitei aangetroffen terwijl hij klanten bediende en gerechten bereidde, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat de vreemdeling zich tijdens de controle legitimeerde met een Nederlands verblijfsdocument (hierna: het getoonde verblijfsdocument) dat op naam staat van zijn [tweelingbroer]. Een van de arbeidsinspecteurs heeft toen geconstateerd dat de vreemdeling wel leek op de persoon op de foto die is geplaatst op het getoonde verblijfsdocument, maar dat er verschillen tussen de persoon op die foto en de vreemdeling waren, waaronder de duidelijk zichtbare moedervlek aan de rechterzijde op het voorhoofd van de vreemdeling. De boeterapporten houden verder in dat de Vreemdelingenpolitie op basis van dactyloscopische gegevens heeft geconcludeerd dat de vreemdeling gebruik maakte van het verblijfsdocument van de tweelingbroer.
3. In hoger beroep is onbestreden dat de vennootschap artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
4. De vennootschap betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding niet of verminderd verwijtbaar is, zodat de minister van boeteoplegging had moeten afzien dan wel de boete verder had moeten matigen. Zij voert daartoe aan dat zij erop mocht vertrouwen dat de vreemdeling de persoon was die op het getoonde verblijfsdocument stond, omdat de vreemdeling tijdens de sollicitatie een betrouwbare indruk maakte en zij voorafgaand aan de werkzaamheden van de vreemdeling het getoonde verblijfsdocument heeft gecontroleerd aan de hand van het Stappenplan Verificatieplicht van de Werkgroep Identificatie van september 2010 (hierna: het stappenplan). Voorts wijst zij erop dat bij een controle bij haar onderneming op 24 maart 2012 in het kader van de Wet wapens en munitie door de desbetreffende opsporingsambtenaren niet is geconstateerd dat de vreemdeling zich met een verblijfsdocument van een ander legitimeerde, hetgeen wordt bevestigd door de ter zitting bij de rechtbank op 22 mei 2014 onder ede afgelegde verklaring van de [getuige] en de door haar ter zitting bij de Afdeling meegebrachte informant [informant]. De vennootschap wijst er voorts op dat de enige afwijking de moedervlek van de vreemdeling is en een gemiddeld persoon de vreemdeling en de tweelingbroer, die als twee druppels water op elkaar lijken, niet uit elkaar kan houden. Verder voert de vennootschap aan dat de moedervlek mogelijk niet zichtbaar was op de op het getoonde verblijfsdocument geplaatste foto en dat niet valt uit te sluiten dat de moedervlek eerst na het nemen van de foto is ontstaan.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. [vennoot B] heeft ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat hij het getoonde verblijfsdocument slechts één keer heeft gezien en niet op de moedervlek heeft gelet, omdat hij dacht dat het een geldig identiteitsdocument was. Derhalve heeft de vennootschap niet aannemelijk gemaakt dat zij voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling daadwerkelijk alle stappen van het stappenplan naar behoren heeft doorlopen, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het volledig ontbreken van verwijtbaarheid zich niet voordoet.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft de vennootschap niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdeling aanwezig was tijdens voormelde controle op 24 maart 2012 bij de vennootschap. De getuige heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 22 mei 2014 hierover geen uitsluitsel gegeven. Dit geldt evenzeer voor [informant], nu deze ter zitting bij de Afdeling heeft verklaard zich niet meer te kunnen herinneren wanneer de controle had plaatsgevonden.
De stelling van de vennootschap dat de vreemdeling en de tweelingbroer niet uit elkaar zijn te houden, volgt de Afdeling niet. In het boeterapport van 28 februari 2013 staat dat de moedervlek duidelijk zichtbaar op het voorhoofd van de vreemdeling zit, terwijl de moedervlek op de foto op het getoonde verblijfsdocument ontbreekt. De Afdeling is van oordeel dat dit verschil in uiterlijke kenmerken zodanig is dat dit voor de vennootschap aanleiding had moeten zijn voor twijfel of het getoonde verblijfsdocument aan de vreemdeling toebehoorde. Daarbij is van belang dat uit het bij de boeterapporten gevoegde afschrift van het op 5 november 2009 afgegeven Egyptisch paspoort van de vreemdeling, waarvan de minister ter zitting bij de Afdeling een kleurenkopie heeft getoond, blijkt dat de moedervlek groot en herkenbaar is. Onder die omstandigheden heeft de minister aannemelijk gemaakt dat ook een niet-deskundige, in dit geval de vennootschap, gelet op de verschillen tussen de uiterlijke kenmerken in elk geval tot de conclusie had moeten komen dat twijfel bestond of de vreemdeling daadwerkelijk de persoon is die op het getoonde verblijfsdocument is afgebeeld. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij bij de tewerkstelling in dit opzicht een bijzondere mate van oplettendheid betracht. De vennootschap heeft voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling echter volstaan met een globale vergelijking van de foto op het getoonde verblijfsdocument met het gezicht van de vreemdeling, hetgeen betekent dat de overtreding haar grotendeels valt te verwijten.
Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geen grond gezien de boete met meer dan met 25% te matigen wegens verminderde verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 12 augustus 2015
32-766.