Uitspraak
201409912/1/A1.
Datum uitspraak: 26 augustus 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellant B], wonend te Barneveld,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 oktober 2014 in zaak nr. 14/4544 in het geding tussen:
[appellanten]
en
het college van burgemeester en wethouders van Barneveld.
Procesverloop
Bij besluit van 10 februari 2014 heeft het college aan de gemeente Barneveld omgevingsvergunning verleend voor het kappen van 40 bomen op het perceel Stationsweg nabij het station Barneveld-Noord/de spoorwegovergang Baron van Nagelstraat-Stationsweg.
Bij besluit van 16 juni 2014 heeft het college het door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 28 oktober 2014 heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 juni 2015, waar [appellanten], bijgestaan door mr. J.M. Smits, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Brink en ing. B. Quaak, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek heropend en [appellanten] om nadere schriftelijke inlichtingen gevraagd. Bij brief van 20 juli 2015 hebben zij deze gegeven. Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft het college bij brief van 10 augustus 2015 een reactie ingediend.
Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten, waarna de Afdeling het onderzoek heeft gesloten.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) geldt, voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod om een project, voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat, zonder omgevingsvergunning uit te voeren.
Ingevolge artikel 2.27, eerste lid, wordt in bij wet aangewezen categorieën van gevallen een omgevingsvergunning niet verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft.
Ingevolge artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
Ingevolge artikel 75b, eerste lid, aanhef en onder a en b, is afdeling 2a van die wet van toepassing op handelingen waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en die tevens zijn aan te merken als handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, 17 en 18 gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan de minister op grond van artikel 75, derde lid, bevoegd is ontheffing te verlenen.
Ingevolge artikel 75d, eerste lid, wordt een omgevingsvergunning die betrekking heeft op handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, niet verleend dan nadat de minister heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Boswet is hij, die het voornemen heeft om tot vellen of doen vellen van houtopstand, anders dan bij wijze van dunning, over te gaan, verplicht van dat voornemen ten minste één maand doch niet langer dan één jaar tevoren door toezending van een formulier, dat als aangetekend stuk wordt verzonden, kennis te geven aan Onze Minister alsmede, zo hij niet de eigenaar is van de te ontbloten grond, ook aan deze laatste.
Ingevolge artikel 3 is, de eigenaar van grond, waarop een houtopstand, anders dan bij wijze van dunning, is geveld of op andere wijze tenietgegaan, verplicht binnen een tijdvak van drie jaren na de velling of het tenietgaan van de houtopstand te herbeplanten volgens regelen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen.
Ingevolge artikel 113a, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Barneveld (hierna: de APV) is het verboden zonder vergunning van het bevoegd gezag houtopstand te vellen of te doen vellen.
Ingevolge artikel 113d, eerste lid, kan tot de aan de vergunning te verbinden voorschriften behoren het voorschrift dat binnen een bepaalde termijn en overeenkomstig de door het bevoegd gezag te geven aanwijzingen moet worden herplant.
2. Het college heeft de omgevingsvergunning verleend voor de kap van 40 bomen ten behoeve van de ondertunneling van het spoor Amersfoort-Apeldoorn. De te kappen bomen staan in de oostelijke bosrand van het zogeheten Roekenbos. Het college heeft de voorgenomen kap ingevolge artikel 2 van de Boswet gemeld bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. De ontvangst van deze melding is bevestigd in de brief van 29 april 2014. In die brief is vermeld dat indien binnen een maand geen reactie op de melding is ontvangen, met de kap mag worden begonnen.
3. [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hun betoog over de volgens hen ingevolge artikel 75d, eerste lid, van de Ffw benodigde verklaring van geen bedenkingen ingevolge artikel 8:69a van de Awb niet kan leiden tot vernietiging van het besluit van 16 juni 2014 en dat de rechtbank daarom afziet van een inhoudelijke bespreking van het betoog. Zij voeren daartoe aan dat de te kappen bomen en het Roekenbos als geheel zo dicht bij hun woning staan dat de individuele belangen daarvan gezien moeten worden als duidelijk verweven met de natuurlijke waarden die de Ffw beoogt te beschermen.
Zij betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hun betoog dat het college ten onrechte geen herplantplicht als bedoeld in artikel 113d, eerste lid, van de APV heeft opgelegd ingevolge artikel 8:69a van de Awb evenmin kan leiden tot vernietiging van het besluit van 16 juni 2014 en de rechtbank daarom evenzeer afziet van een inhoudelijke bespreking van dat betoog. Zij voeren daartoe aan dat de herplant kan plaatsvinden in hun directe woonomgeving en de kwaliteit van het gehele Roekenbos gebaat is bij het behoud van een zekere omvang.
3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) heeft de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant.
3.2. De door [appellanten] ingeroepen norm uit de Ffw strekt tot bescherming van diersoorten en hun nesten en vaste rust- of verblijfplaatsen. Het daadwerkelijke belang waarin [appellanten] dreigen te worden geraakt als gevolg van het kappen van de bomen, is het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 19 juni 2013 in zaak nrs. 201210708/1/A4, 201210709/1/A4, 201210711/1/A4, 201210712/1/A4, 201210714/1/A4, 201210745/1/A4, 201210748/1/A4, 201210751/1/A4, 201210752/1/A4, behoeft niet in alle gevallen op voorhand uitgesloten te worden geacht dat de Ffw met de bescherming van diersoorten tevens bescherming biedt aan het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving van omwonenden.
[appellanten] wonen op een afstand van 25 m van het Roekenbos, het gebied waar de te kappen bomen staan. Dit gebied maakt deel uit van hun directe leefomgeving. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat de belangen van [appellanten] bij het behoud van een goede kwaliteit van hun leefomgeving in dit geval zo verweven zijn met de algemene belangen die de Ffw beoogt te beschermen, dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Ffw kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen. Het betoog slaagt.
3.3. De door [appellanten] ingeroepen normen uit de APV strekken tot bescherming van de bewaring van de totale houtopstand. Zoals hiervoor is overwogen, is het daadwerkelijke belang waarin [appellanten] dreigen te worden geraakt het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving. Niet in alle gevallen behoeft op voorhand uitgesloten te worden geacht dat de bepalingen in de APV over herplant tevens bescherming bieden aan het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving van omwonenden.
Dit geval doet zich hier voor. Zoals hiervoor is overwogen, maakt het gebied waar de bomen zullen worden gekapt deel uit van de directe leefomgeving van [appellanten]. De locatie waar herplant zal plaatsvinden, maakt ook deel uit van deze directe omgeving. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat de belangen van [appellanten] bij het behoud van een goede kwaliteit van hun leefomgeving in dit geval zo verweven zijn met de algemene belangen die de APV in dit geval beoogt te beschermen, dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken normen van de APV kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen. Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 16 juni 2014 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden.
5. [appellanten] hebben aangevoerd dat met het uitvoeren van de kap nesten van de in het Roekenbos levende roeken en het foerageergebied van daar voorkomende vleermuizen worden verstoord, hetgeen is verboden in artikel 11 van de Ffw. Daarmee worden volgens hen handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw verricht, zodat gelet op artikel 75d, eerste lid, van die wet een verklaring van geen bedenkingen is vereist.
5.1. Aan het besluit van 16 juni 2014 zijn onder meer twee notities van Tauw ten grondslag gelegd, namelijk de notitie 'Resultaten vleermuisonderzoek Hotel Heidepark in Barneveld' van 18 oktober 2010 en de notitie 'Ecologische scan roekenbos Stationsweg te Barneveld' van 17 juni 2013.
In de notitie van 18 oktober 2010 is, voor zover van belang, vermeld dat in het bos weinig kleine boomholtes en/of boomspleten zijn gevonden, die zouden kunnen dienen als verblijfplaats voor de aangetroffen Gewone dwergvleermuis en de Laatvlieger. Verder is vermeld dat de aanwezigheid van winterverblijfplaatsen voor vleermuizen in Hotel Heidepark vrijwel zeker uitgesloten kan worden en daarom alleen onderzoek is gedaan naar eventuele zomerverblijfplaatsen.
In de notitie van 17 juni 2013 over de aanwezigheid van roeken in het Roekenbos zijn de resultaten van een actualiserend veldbezoek op 11 juni 2013 neergelegd. In de notitie is vermeld dat in het gehele Roekenbos ongeveer 25 roekennesten zijn aangetroffen. Het zwaartepunt van de roekenkolonie ligt in het midden van het bos, waar meerdere nesten per boom aanwezig zijn. In vergelijking met eerdere waarnemingen komen de roeken meer naar de buitenrand/oostzijde toe. Er zitten geen nesten in de te kappen bomen in de uiterste oostrand. Het meest risicovolle nest bevindt zich in de noordoosthoek. Deze nestboom wordt echter nog van de weg afgeschermd door een andere grote boom die niet gekapt wordt. Bij de kap van de buitenste bomen komen geen bomen of boomkronen waarin nesten van roeken aanwezig zijn bloot te liggen, die anders door de boomkronen van de te kappen bomen waren afgeschermd. Negatieve effecten op de roekenkolonie als gevolg van de kap wordt op basis van de resultaten van het veldonderzoek van 11 juni 2013 niet verwacht, aldus de notitie.
5.2. [appellanten] hebben het rapport 'Roekenbosje Barneveld' van 12 juni 2014 van Loo Plan overgelegd.
In dat rapport is vermeld dat tijdens een veldbezoek 25 nesten van roeken zijn aangetroffen. Verschillende bomen met een of meerdere roekennesten staan op geringe afstand van de Stationsweg. De kortste afstand bedraagt ongeveer 14 m tot de rand van het voetpad. Bij het verwijderen van een strook van 10 m bos komen de kronen van drie bomen met nesten direct aan de bosrand te staan. In het rapport is verder vermeld dat indien de kaart met broedgevallen 2013 van Tauw over de bij de omgevingsvergunning behorende tekening wordt gelegd, Tauw tot de conclusie had moeten komen dat minimaal twee bomen waarin Tauw nesten heeft aangetroffen feitelijk ook randbomen worden bij de voorgenomen ingreep. Volgens het rapport is dan ook niet duidelijk op basis waarvan Tauw heeft geconcludeerd dat de nestbomen altijd afgeschermd worden door andere bomen na de ingreep.
In het rapport is voorts vermeld dat in de te kappen strook verschillende bomen met holten of andere geschikte verblijfplaatsen voor vleermuizen staan. De aanwezigheid van en het terreingebruik door vleermuizen dient nader te worden onderzocht, aldus het rapport.
5.3. Gelet op artikel 75c, eerste lid, van de Ffw moet worden bezien of het college zich ten tijde van het nemen van het besluit van 16 juni 2014 terecht op het standpunt heeft gesteld, dat de realisering van het project geen handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw omvat.
5.4. Uit de aan het besluit van 16 juni 2014 ten grondslag liggende notitie van 18 oktober 2010 volgt dat in het Roekenbos bomen zijn aangetroffen met holtes en spleten. In de notitie is vermeld dat alleen onderzoek is gedaan naar zomerverblijfplaatsen. Concluderend is opgemerkt dat in Hotel Heidepark geen verblijfplaatsen voor vleermuizen zijn. Uit de notitie blijkt evenwel onvoldoende of is onderzocht of de aangetroffen holtes en spleten als zomer- of winterverblijfplaats door de aangetroffen Gewone dwergvleermuis en Laatvlieger worden gebruikt. De Afdeling is van oordeel dat het college zich in het besluit van 16 juni 2014 wat betreft de gevolgen van de voorgenomen kap voor de vleermuizen dan ook ten onrechte zonder nader onderzoek op het standpunt gesteld dat deze kap geen handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw omvat.
In de aan het besluit van 16 juni 2014 ten grondslag gelegde notitie van Tauw van 17 juni 2013, waarin de effecten van de kap voor de aanwezige roeken is onderzocht, is uitgegaan van 26 te kappen bomen. In zijn verweerschrift in beroep heeft het college, in reactie op het rapport van Loo Plan, verklaard dat de reden dat Tauw in eerdere onderzoeken heeft aangegeven dat de nestbomen altijd afgeschermd zijn na de kap, is gelegen in het feit dat de aanvraag is uitgebreid in die zin dat de aanvraag betrekking heeft op 40 te kappen bomen. Volgens het college heeft Tauw in augustus 2014 nader onderzocht wat de effecten van de uitbreiding van het aantal te kappen bomen zijn. De Afdeling is gelet hierop van oordeel dat het college zich in het besluit van 16 juni 2014 wat betreft de gevolgen van de voorgenomen kap voor de roeken ten onrechte zonder voldoende onderzoek op het standpunt gesteld dat deze kap geen handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw omvat.
Het besluit van 16 juni 2014 is dan ook in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet zorgvuldig voorbereid.
5.5. De Afdeling ziet evenwel aanleiding de rechtsgevolgen van het besluit van 16 juni 2014 in stand te laten. Hiertoe overweegt zij als volgt.
Het college heeft in beroep onder meer de notitie 'Inventarisatie en controle boomholtes Roekenbos' van Tauw van 4 september 2014 overgelegd. In hoger beroep heeft het college een besluit van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland van 13 maart 2015 overgelegd.
In de notitie van Tauw van 4 september 2014 is vermeld dat een inventarisatie naar de aanwezigheid van boomholtes in het Roekenbos is uitgevoerd en een controle naar de geschiktheid ervan als vleermuisverblijfplaats. De inventarisatie is uitgevoerd middels zichtwaarnemingen vanaf de grond en vanuit een hoogwerker. De aanwezige holtes zijn geïnspecteerd onder meer met behulp van een endoscoop. De te kappen bomen en de bomen die na de kap aan of nabij de (nieuwe) bosrand komen te staan zijn onderzocht. Er zijn acht bomen met een holte aangetroffen. Volgens Tauw zijn deze holtes niet geschikt voor vleermuizen. Dit hebben [appellanten] niet bestreden.
Het besluit van 13 maart 2015 van de Rijksdienst betreft een afwijzing van het verzoek van [appellanten] om handhavend op te treden tegen het kappen van bomen op het perceel Stationsweg. De Rijksdienst heeft zich in het besluit op het standpunt gesteld dat de kap van de 40 bomen op het perceel geen overtreding van artikel 11 van de Ffw behelst. Volgens de Rijksdienst zullen er door de kap geen negatieve ecologische effecten ontstaan. Tegen dit besluit hebben [appellanten] geen rechtsmiddelen aangewend.
De Afdeling is gelet op de notitie van 4 september 2014 en het besluit van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland van 13 maart 2015 van oordeel dat het college zich wat betreft de gevolgen van de voorgenomen kap voor de vleermuizen en roeken in het Roekenbos alsnog terecht op het standpunt heeft gesteld dat de voorgenomen kap geen handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw, omvat en, gelet op artikel 75d van de Ffw, in zoverre geen verklaring van geen bedenkingen is vereist.
6. [appellanten] hebben aangevoerd dat het college aan de omgevingsvergunning ten onrechte niet het voorschrift van herplant heeft verbonden. Zij voeren daartoe aan dat het college de landschappelijke en natuurwaarde van het Roekenbos heeft erkend en daaruit volgt dat het college een herplantplicht aangewezen acht. Volgens [appellanten] is de herplantplicht die volgens het college uit artikel 3 van de Boswet voortvloeit niet toereikend, nu het college nakoming van die herplantplicht niet kan afdwingen.
6.1. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de kap van de oostelijke rand van het Roekenbos onder de Boswet valt. Op basis van de Boswet geldt een herplantplicht. Volgens het college wordt over de exacte invulling nog overleg gepleegd zodat de locatie van de herplant nog niet duidelijk is. Volgens het college is dit juridisch ook niet noodzakelijk, nu de Boswet geen eis stelt dat er in de voorschriften van de vergunning geregeld moet worden waar en hoe de compensatie zal plaatsvinden. Het compensatievoorstel zal ter goedkeuring worden voorgelegd aan de provincie. De provincie voert de controle uit op de herplantplicht en herplant is aldus gewaarborgd, aldus het college.
Ter zitting van de Afdeling heeft het college hieraan toegevoegd dat in de oostelijke bosrand opgaand groen zal worden geplant en dat de herplant zal plaatsvinden in de westelijke bosrand. Volgens het college wordt een nieuw bestemmingsplan in procedure gebracht. Daarin is de herplant planologisch mogelijk door aan de gronden direct grenzend aan de westrand van het Roekenbos en de gronden waar de te kappen bomen stonden (opnieuw) de bestemming "Bos" toe te kennen.
6.2. Het betoog dat de herplantplicht en de termijn waarbinnen herbeplanting moet plaatsvinden niet of onvoldoende zou zijn vastgelegd in de omgevingsvergunning faalt. Daarbij is van belang dat deze plicht in de voorschriften van de vergunning is vastgelegd door te bepalen dat de herbeplanting van de te vellen houtopstand dient plaats te vinden in overeenstemming met de bepalingen en voorwaarden van artikel 3 van de Boswet.
7. Het beroep tegen het besluit van 16 juni 2014 is gegrond. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling ziet evenwel, gelet op hetgeen is overwogen onder 5.5, aanleiding de rechtsgevolgen in stand te laten.
8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 oktober 2014 in zaak nr. 14/4544;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Barneveld van 16 juni 2014, kenmerk 602068;
V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;
VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Barneveld tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.170,00 (zegge: drieduizend honderdzeventig euro), waarvan € 1.960,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Barneveld aan [appellant A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 411,00 (zegge: vierhonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier.
w.g. Van Altena w.g. Pieters
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2015
473.