Uitspraak
201500468/1/V6.
Datum uitspraak: 16 september 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 4 december 2014 in zaak nr. 14/666 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats], thans zijn rechtsopvolger [bedrijf A] (hierna: [wederpartij]), gevestigd te [plaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 7 mei 2013 heeft de minister [wederpartij] een boete van € 1.336.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 november 2013 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 december 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de minister opgedragen om opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 augustus 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door H.C. Hochbein, bijgestaan door J.H.P.M. Raaijmakers, juridisch adviseur te Delft, en mr. M.G.F.A. Janssen, advocaat te Assen, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 56, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Volgens artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) is de richtlijn van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig het derde lid, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere lidstaat.
Volgens het derde lid, aanhef en onder c, is de richtlijn van toepassing voor zover de in het eerste lid bedoelde ondernemingen de volgende transnationale maatregel neemt:
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en c, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd of die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (Stb. 2013, 360; hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Uit de toelichting bij het Besluit volgt dat artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 februari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat arbeidsinspecteurs, naar aanleiding van een melding aan het UWV van grensoverschrijdende dienstverlening, in 2012 verscheidene administratieve onderzoeken op verschillende locaties van [wederpartij] en [bedrijf B], gevestigd te [plaats], hebben verricht. Uit die onderzoeken is gebleken dat 167 vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 januari 2012 via [bedrijf B] voor [wederpartij] werkzaamheden als onder meer lasser, plaatwerker, monteur of scheepsbouwer hebben verricht. Voor deze werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
3. Het betoog van de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de ondertekende versies van de bij het boeterapport gevoegde verklaringen pas ter zitting bij de rechtbank en derhalve te laat heeft overgelegd, leidt niet tot het daarmee beoogde doel, reeds omdat de minister deze stukken opnieuw en tijdig in hoger beroep heeft ingediend. Deze kunnen bij de beoordeling van het geding in hoger beroep worden betrokken, zodat de minister geen belang heeft bij verdere bespreking van dit betoog.
4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bewijs dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van [wederpartij] hebben gewerkt, vrijwel uitsluitend op de bij het boeterapport gevoegde niet-ondertekende verklaringen en de vragenformulieren van de vreemdelingen berust. De rechtbank heeft volgens de minister miskend dat hij ook andere bewijsstukken aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd. Voorts voert de minister aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [wederpartij] niet meer de mogelijkheid had om de verklaringen van de vreemdelingen te controleren en daarom de waarde van de verklaringen niet kan worden vastgesteld.
4.1. Ter zitting bij de Afdeling heeft [wederpartij] desgevraagd toegelicht dat zij geen pogingen heeft ondernomen om in contact te komen met de vreemdelingen om te verifiëren of de door de minister bij het boeterapport gevoegde verklaringen juist waren. Dat dit niet mogelijk zou zijn omdat de vreemdelingen zich thans niet meer in Nederland bevinden, wat hier van zij, dient voor rekening en risico van [wederpartij] te blijven. Voorts heeft de minister blijkens het besluit van 28 november 2013 aan de boeteoplegging niet slechts de verklaringen en de vragenformulieren van de vreemdelingen ten grondslag gelegd, maar ook de verklaringen van de Nederlandse [voorman] van [wederpartij], van de [coördinator] van [wederpartij], van de [kwaliteitscontroleur], van de [administrateur] van [wederpartij] en van de [scheepsbouwer] van [wederpartij]. De rechtbank heeft derhalve door te volstaan met de overweging dat de minister met de verklaringen en de vragenformulieren van de vreemdelingen het bestreden besluit ondeugdelijk heeft gemotiveerd, ten onrechte deze overige bewijsmiddelen niet beoordeeld.
Het betoog slaagt.
5. Reeds gelet op het vorenstaande is het hoger beroep van de minister gegrond en behoeft hetgeen deze overigens heeft aangevoerd geen bespreking. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 28 november 2013 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop nog moet worden beslist.
6. [wederpartij] heeft betoogd dat de verklaringen die bij het boeterapport zijn gevoegd op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, zodat deze niet aan de boeteoplegging ten grondslag mochten worden gelegd. De bij het boeterapport gevoegde verklaringen zijn niet ondertekend door de betrokken vreemdelingen, de arbeidsinspecteur en de tolk en deze verklaringen wijken af van de door de minister overgelegde ondertekende verklaringen. Voorts staat volgens [wederpartij] niet vast waar en wanneer de vragenformulieren zijn opgemaakt en zijn niet alle vreemdelingen gehoord met behulp van een beëdigd tolk. Voorts heeft de minister niet alle bij het boeterapport gevoegde stukken overgelegd, zodat hij in strijd met het 'fair play'-beginsel heeft gehandeld, aldus [wederpartij].
6.1. De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport.
De vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling B] en [coördinator], [kwaliteitscontroleur], [administrateur] en [scheepsbouwer] hebben, nadat hun verklaringen aan hen waren voorgelezen, verklaard daarin te volharden en deze ondertekend. Voorts hebben de vreemdelingen [vreemdeling C] en [vreemdeling D] verklaard dat zij de vragen van de arbeidsinspecteur en de tolk goed hebben begrepen. De vreemdelingen [vreemdeling E] en [vreemdeling F] hebben blijkens hun verklaringen ermee ingestemd dat hun verklaringen niet aan hen voorgelezen dienden te worden en hebben deze verklaringen ondertekend. Voorts hebben [voorman] en de vreemdelingen [vreemdeling G] en [vreemdeling H], nadat hun verklaringen aan hen waren voorgelezen verklaard daarin te volharden. Uit de referentienummers die onder de verklaringen van de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D], [vreemdeling E], [vreemdeling F], [vreemdeling G] en [vreemdeling H] zijn opgenomen volgt dat de tolken die bijstand hebben verleend, zijn opgenomen in het register beëdigde tolken en vertalers. Dat de verklaringen niet door de tolken mede zijn ondertekend, maakt niet dat niet van de juistheid van die verklaringen kan worden uitgegaan. Verder zijn de bij het boeterapport gevoegde vragenformulieren van zeventien vreemdelingen opgemaakt met behulp van een tolk Roemeens-Nederlands en zijn alle vragenformulieren door de vreemdelingen ondertekend. De stelling van [wederpartij] dat niet op alle vragenformulieren plaats en datum zijn ingevuld, leidt niet tot het daarmee beoogde doel. Plaats en datum zijn in het boeterapport vermeld.
Gelet hierop doen zich geen bijzondere omstandigheden voor waardoor niet van de juistheid van het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen en vragenformulieren mag worden uitgegaan. Derhalve heeft de minister voormelde stukken aan de boeteoplegging ten grondslag mogen leggen. Het betoog van [wederpartij] dat de minister onzorgvuldig onderzoek heeft verricht, omdat de ondertekende versies van de verklaringen die de minister in hoger beroep heeft overgelegd niet geheel overeenstemmen met de niet ondertekende versies die bij het boeterapport zijn gevoegd, leidt niet tot een ander oordeel. De door [wederpartij] bedoelde verschillen betreffen enkele verduidelijkingen van redactionele aard, die niet afdoen aan inhoud en strekking van de verklaringen. Nu niet kan worden staande gehouden dat het boeterapport op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen heeft de minister van de juistheid van het boeterapport mogen uitgaan en heeft hij niet in strijd met het fair play-beginsel gehandeld.
Het betoog faalt.
7. [wederpartij] heeft voorts betoogd dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen onder leiding en toezicht van [wederpartij] hebben gewerkt, zodat de boete ten onrechte is opgelegd.
7.1. Volgens het Hof van Justitie in het arrest van 10 februari 2011, C-307/09 t/m C-309/09, Vicoplus SC PUH, ECLI:EU:C:2011:64, is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn, een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming, en wordt deze terbeschikkingstelling erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
7.2. Niet in geschil is dat de vreemdelingen in dienst van [bedrijf B] de onder 2 vermelde werkzaamheden hebben verricht en voor die werkzaamheden geen arbeidsovereenkomsten met [wederpartij] hebben gesloten.
7.3. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde overeenkomsten van opdracht tussen [bedrijf B] en [wederpartij] van 18 november 2010 en 11 november 2011 zal [wederpartij] een gedeelte van de werkzaamheden, die zullen worden uitgevoerd op de werf van [wederpartij] in Waterhuizen, uitbesteden aan [bedrijf B]. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde vragenbrief buitenlandse inhoudingsplichtigen van de Belastingdienst van 11 juni 2012 volgt dat [bedrijf B] is gevestigd in Roemenië en in Cyprus. In laatstgenoemd land werd de loonadministratie gevoerd. Bij de vestiging in Roemenië werken acht medewerkers. Voorts is in de vragenbrief vermeld dat [bedrijf B] een vaste kantoorinrichting in Nederland heeft. [administrateur] heeft verklaard dat [wederpartij] niet zonder het personeel van [bedrijf B] schepen kan bouwen en de vreemdelingen een onderdeel van de bedrijfsvoering van [wederpartij] zijn. Voorts heeft [administrateur] verklaard dat de vreemdelingen niet in dienst van [wederpartij] werken, omdat [wederpartij] geen extra kosten wil maken. [scheepsbouwer] heeft verklaard dat de vreemdelingen op basis van uren werden ingekocht door [wederpartij].
Gelet hierop staat vast dat het doel van de dienstverrichting door [bedrijf B] aan [wederpartij] de terbeschikkingstelling van de vreemdelingen voor de werkzaamheden in Nederland was.
7.4. De vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D], [vreemdeling E], [vreemdeling F], [vreemdeling G] en [vreemdeling H] hebben verklaard dat zij een eigen Nederlandse voorman, [coördinator] dan wel [kwaliteitscontroleur] of [voorman], hadden die hun vertelde wat zij moesten doen, toezicht hield op het werk en het werk controleerde. [coördinator], [kwaliteitscontroleur] en [voorman], die in dienst waren van [wederpartij], hebben verklaard dat zij de planning bewaakten, bij overwerk overlegden met de Roemeense voorman, als iets niet goed was gedaan, zij dat op een briefje mededeelden aan de voorman van de Roemenen en de Roemeense ijzerwerkers die zij controleerden niet echt een voorman hadden, omdat deze precies wisten wat zij moesten doen. Voorts heeft [administrateur] verklaard dat [kwaliteitscontroleur] en [coördinator] het werk van de Roemenen controleerden en ervoor zorgden dat het werk goed werd gedaan. Blijkens de ondertekende vragenformulieren van zeventien vreemdelingen, hebben twaalf vreemdelingen op de vraag van wie zij op deze locatie de opdrachten kregen geantwoord dat dit een werknemer van [wederpartij] was. Voorts hebben zeven vreemdelingen op de vraag wie aangaf als de werkzaamheden anders moesten worden gedaan, geantwoord dat dit een voorman van [wederpartij] was. Verder hebben tien vreemdelingen aangegeven dat [wederpartij] hun werktijden bepaalde en hebben acht vreemdelingen op de vraag wie hun werkzaamheden controleerde geantwoord dat dit een werknemer van [wederpartij] was.
7.5. Gelet op het voorgaande heeft de minister aangetoond dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van [wederpartij] hebben gewerkt. Dat de voormannen van [wederpartij], naar [wederpartij] stelt, slechts de kwaliteit en de voortgang van de werkzaamheden controleerden en geen toezicht en leiding op de werkzaamheden hadden, is niet aannemelijk geworden. De stelling van [wederpartij], dat niet alle vreemdelingen zijn gehoord, leidt niet tot het daarmee beoogde doel, nu de minister de boeteoplegging niet uitsluitend op de verklaringen van de vreemdelingen heeft gebaseerd.
Derhalve staat vast dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van [wederpartij] hebben gewerkt en is, mede gelet op hetgeen onder 7.2 en 7.3 is overwogen, sprake van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn. De minister was dan ook bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
8. Het betoog van [wederpartij] dat de bij het boeterapport gevoegde de vragenbrief buitenlandse inhoudingsplichtigen, die de Belastingdienst aan de Inspectie SZW heeft verstrekt, onrechtmatig is verkregen faalt, reeds omdat niet deze vragenbrief maar de notificatie van de vreemdelingen bij het UWV aanleiding is geweest van het onderzoek van de Inspectie SZW.
9. [wederpartij] heeft verder betoogd dat de minister aanleiding had moeten zien de boete te matigen, nu zij voorafgaand aan de werkzaamheden advies heeft ingewonnen bij een gespecialiseerde advocaat, voor de werkzaamheden een marktconforme prijs heeft betaald, de werkzaamheden heeft genotificeerd en afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen in haar administratie heeft bewaard. Onder deze omstandigheden valt de overtreding haar niet te verwijten, althans is deze haar verminderd verwijtbaar. Voorts komt de boete, gelet op de financiële situatie van haar onderneming, voor matiging in aanmerking, aldus [wederpartij].
9.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
9.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
9.3. Dat [wederpartij] is afgegaan op een advocaat laat onverlet dat [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zelf maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de overtreding. Het was haar eigen verantwoordelijkheid om voorafgaand aan de werkzaamheden van de vreemdelingen na te gaan of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan. De door [wederpartij] gestelde overige niet-financiële omstandigheden leiden evenmin tot het oordeel dat de boete moet worden gematigd wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. Dat [wederpartij] een marktconforme beloning heeft betaald voor de werkzaamheden van de vreemdelingen sluit, wat hier ook van zij, niet uit dat met de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod is verdrongen. Een van de belangrijkste doelstellingen van de Wav betreft het maximaal benutten van het beschikbare aanbod van arbeidskrachten.
9.4. Over de financiële omstandigheden wordt als volgt overwogen.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804672/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Bij brieven van 30 augustus en 22 oktober 2013 heeft [wederpartij] financiële gegevens overgelegd over 2009 tot en met 2013. In de controleverklaring van de accountant van 21 februari 2013 is toegelicht dat hij niet in staat is geweest om voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen om daarop een controleoordeel te baseren, zodat geen oordeel kan worden gegeven over de getrouwheid van de jaarrekening. Gelet hierop komt aan deze stukken niet de door [wederpartij] voorgestane betekenis toe. Zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. Derhalve is er ook in zoverre geen aanleiding de boete te matigen.
Het betoog faalt.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 4 december 2014 in zaak nr. 14/666;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 16 september 2015
164-766.