Uitspraak
201410007/1/V1.
Datum uitspraak: 5 oktober 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 13 november 2014 in zaak nr. 14/3761 in het geding tussen:
[vreemdeling 1] en [vreemdeling 2]; tezamen hierna: de vreemdelingen)
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 26 juli 2013 heeft de staatssecretaris aanvragen van de vreemdelingen om hun een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen en tegen vreemdeling 2 een inreisverbod uitgevaardigd.
Bij besluit van 11 februari 2014 heeft de staatssecretaris de daartegen door de vreemdelingen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 13 november 2014 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdelingen ingestelde beroep gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
De vreemdelingen, vertegenwoordigd door mr. A.C. de Klerk, advocaat te Amsterdam, hebben een verweerschrift ingediend.
De staatssecretaris heeft een nader stuk ingediend.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. De vreemdelingen hebben aanvragen ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd in het kader van de overgangsregeling van de Regeling langdurig verblijvende kinderen (hierna: de Regeling), ten tijde van de aanvragen neergelegd in paragraaf B22/3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000).
Vreemdeling 1 is de minderjarige dochter van vreemdeling 2.
2. Volgens paragraaf B22/3.1 van de Vc 2000, zoals luidend ten tijde van de aanvragen en voor zover hier van belang, verleent de staatssecretaris een verblijfsvergunning aan een vreemdeling die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, de Dienst Terugkeer en Vertrek, het Centraal Orgaan opvang asielzoekers, de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht) of, in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, voogdijinstelling Nidos.
Volgens dezelfde paragraaf neemt de staatssecretaris aan dat sprake is van niet langdurig onttrekken aan het toezicht indien de desbetreffende vreemdeling en zijn eventuele gezinsleden sinds 27 juli 2010 bekend zijn bij de hiervoor genoemde instanties en niet langer dan een aaneengesloten periode van maximaal drie maanden uit beeld zijn geweest.
3. De staatssecretaris heeft de vreemdelingen tegengeworpen dat zij niet voldoen aan het vereiste dat zij zich sinds 27 juli 2010 (hierna: de peildatum) niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan voornoemd toezicht (hierna: het toezichtsvereiste).
4. In de enige grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte onder verwijzing naar haar uitspraak van 1 september 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:10910) heeft overwogen dat hij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen zich hebben onttrokken aan het toezicht, nu niet is gebleken dat de vreemdelingen zich door eigen handelen vanaf de peildatum tot de datum van de onderhavige aanvragen actief en doelbewust hebben onttrokken aan het toezicht. De staatssecretaris voert daartoe onder verwijzing naar het door hem tegen die uitspraak ingestelde hoger beroep aan dat de rechtbank de Regeling aldus onjuist heeft uitgelegd en dat de vreemdelingen vanaf de peildatum tot aan hun aanmelding om in aanmerking te komen voor de Regeling geen contact hebben gezocht met één van de in de Regeling genoemde instanties.
4.1. Bij uitspraak van 20 mei 2015 in zaak nr. 201408025/1/V1 heeft de Afdeling het hoger beroep van de staatssecretaris tegen voornoemde uitspraak van 1 september 2014 gegrond verklaard en die uitspraak vernietigd. Daartoe heeft de Afdeling redengevend geacht dat zij in haar uitspraak van 4 maart 2015 in zaak nr. 201405813/1/V1 heeft overwogen dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat een niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling die geen inspanningen verricht om in beeld te blijven bij de in de Regeling genoemde instanties, berust in zijn onrechtmatige verblijf en aldus een leven in de illegaliteit verkiest.
4.2. De vreemdelingen weerspreken niet dat zij vanaf de peildatum tot aan hun aanmelding om in aanmerking te komen voor de Regeling geen contact hebben gezocht met één van de in de Regeling genoemde instanties. Gelet hierop heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen niet voldoen aan het toezichtsvereiste. De grief slaagt.
5. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit van 11 februari 2014 worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden in zoverre daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
6. De vreemdelingen hebben aangevoerd dat het toezichtsvereiste ten onrechte niet soepel is toegepast, nu in andere gevallen aan de desbetreffende vreemdelingen wel een verblijfsvergunning is verleend, ook al voldeden zij niet aan dit vereiste. De vreemdelingen achten dit in strijd met het verbod van discriminatie.
Hetgeen de vreemdelingen hebben aangevoerd komt erop neer dat zij klagen dat de staatssecretaris in het voorliggende geval ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid.
Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 22 oktober 2014 in zaak nr. 201404129/1/V1 brengt geen rechtsregel mee dat een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd in het kader van de Regeling tevens een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd wegens bijzondere individuele omstandigheden impliceert. Dat de staatssecretaris in sommige gevallen aanleiding heeft gezien om ambtshalve een zodanige verblijfsvergunning te verlenen, laat onverlet dat hij daartoe niet verplicht is en dat de vreemdelingen een daartoe strekkende aanvraag kunnen indienen indien zij van mening zijn aanspraak te hebben op een zodanige vergunning.
Voor zover de vreemdelingen hebben willen betogen dat het toezichtsvereiste in strijd is met artikel 14 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), wordt verwezen naar de uitspraak van 4 maart 2015 in zaak nr. 201408150/1/V1, waarin deze rechtsvraag ontkennend is beantwoord.
Deze beroepsgrond faalt.
7. De vreemdelingen hebben voorts aangevoerd dat de staatssecretaris onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij geen toepassing heeft gegeven aan de in artikel 3.71, vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) opgenomen hardheidsclausule.
7.1. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen indien de desbetreffende vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv-vereiste).
Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, kan de staatssecretaris het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hierna: de hardheidsclausule).
7.2. In de besluiten van 26 juli 2013 heeft de staatssecretaris de aanvragen van de vreemdelingen om hun een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op grond van de Regeling te verlenen afgewezen omdat zij niet voldoen aan de in de Regeling genoemde vereisten voor verlening van een zodanige vergunning. Volgens de Regeling wordt de aanvraag in dat geval afgewezen wegens het niet voldoen aan het mvv-vereiste. Vrijstelling van dit vereiste met toepassing van de hardheidsclausule neemt niet weg dat de vreemdelingen om voor een vergunning op grond van de Regeling in aanmerking te komen ook moeten voldoen aan de in de Regeling genoemde vereisten, zodat vrijstelling van het mvv-vereiste de vreemdelingen niet kan baten.
Deze beroepsgrond faalt.
8. De vreemdelingen hebben voorts aangevoerd dat het toezichtsvereiste niet in de geest is van het regeerakkoord van 29 oktober 2012 omdat vreemdelingen die in de Regeling als hoofdpersoon worden aangemerkt langer dan vijf jaar in Nederland dienen te verblijven om in aanmerking te komen voor vergunningverlening en dus geworteld zijn.
De staatssecretaris heeft in het debat van 12 maart 2013 (Handelingen II 2012/13, nr. 60) expliciet aangegeven dat hij zich bij de totstandkoming van de Regeling niet heeft gebaseerd op het Voorstel van wet van de leden Spekman en Voordewind tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 houdende versterking van de positie van in Nederland gewortelde minderjarige vreemdelingen (Kamerstukken II 2011/12, 33068, nr. 2) en dat worteling geen criterium van de Regeling is.
Deze beroepsgrond faalt.
9. De vreemdelingen hebben verder aangevoerd dat in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel vooraf onvoldoende kenbaar was bij welke instanties zij in beeld dienden te blijven.
Het enkele feit dat de Regeling gevolgen verbindt aan een bepaald handelen of nalaten in het verleden maakt niet dat de Regeling in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
Deze beroepsgrond faalt.
10. De vreemdelingen hebben voorts aangevoerd dat de staatssecretaris, mede gelet op artikel 3 van Pro het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK), onvoldoende aandacht heeft besteed aan hun beroep op het recht op respect voor hun privéleven.
10.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 13 november 2013 in zaak nr. 201207970/1/V3) volgt uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - onder meer de arresten Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99, Osman tegen Denemarken van 14 juni 2011, nr. 38058/09, Nunez tegen Noorwegen van 28 juni 2011, nr. 55597/09, en Butt tegen Noorwegen van 4 december 2012, nr. 47017/09, (hierna: het arrest Butt) (www.echr.coe.int) - en de jurisprudentie van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2009 in zaak nr. 200903237/1/V2 - dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van Pro het EVRM beschermde recht op respect voor het privéleven onderscheidenlijk het familie- en gezinsleven een fair balance moet worden gevonden tussen het belang van de betrokken vreemdeling en diens familie enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend met het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.
Uit het arrest Butt kan voorts worden afgeleid dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding zijn het gedrag van de ouders van een vreemdeling aan de desbetreffende vreemdeling toe te rekenen, in verband met het risico dat ouders gebruikmaken van de positie van hun kinderen om een verblijfsrecht te verkrijgen. Indien de desbetreffende vreemdeling dan wel diens ouders konden - althans hadden moeten - weten dat het verblijfsrecht van die vreemdeling onzeker was, bestaat slechts onder bijzondere omstandigheden reden voor de conclusie dat op grond van artikel 8 van Pro het EVRM een verplichting bestaat tot het laten voortzetten van het privéleven onderscheidenlijk familie- en gezinsleven.
10.2. De rechter dient te beoordelen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een fair balance tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het privéleven en familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn.
10.3. Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (onder meer bij uitspraken van 7 februari 2012 in zaak nr. 201103064/1/V2 en 23 augustus 2012 in zaak nr. 201100449/1/V1) heeft artikel 3 van Pro het IVRK rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt, dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van Pro het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst, of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter.
10.4. Volgens de staatssecretaris is vreemdeling 2 in maart 2005 Nederland ingereisd zonder in het bezit te zijn van een geldig document voor grensoverschrijding. Op 20 april 2006 is zij aangehouden wegens illegaal verblijf en vervolgens op 21 april 2006 in bewaring gesteld. Op 22 augustus 2007 heeft zij een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd aangevraagd. Deze aanvraag is bij besluit van 29 augustus 2007 afgewezen. Het daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, bij uitspraak van 17 oktober 2007 ongegrond verklaard. Op 26 mei 2008 heeft zij een aanzegging ontvangen Nederland te verlaten.
De vreemdelingen hebben dit niet weersproken.
Vreemdeling 2 kon gelet op het bovenstaande weten dat haar verblijfspositie onzeker was, zodat slechts onder bijzondere omstandigheden reden bestaat voor de conclusie dat op grond van artikel 8 van Pro het EVRM een verplichting bestaat tot het laten voortzetten van het privéleven in Nederland.
De staatssecretaris heeft niet ten onrechte de omstandigheid dat vreemdeling 1 op [geboortedatum] in Nederland is geboren en sedertdien hier verblijft, waardoor zij in Nederland geworteld is geraakt, niet als bijzondere omstandigheid aangemerkt. Voorts heeft hij niet ten onrechte van belang geacht dat vreemdeling 2 in China is geboren en daar een groot deel van haar leven heeft doorgebracht, zodat in redelijkheid mag worden verwacht dat zij geen onoverkomelijke aanpassingsproblemen zal ondervinden bij terugkeer naar haar land van herkomst en vreemdeling 1 kan helpen om zich aan te passen aan de cultuur en samenleving van dat land.
Voor het oordeel dat de staatssecretaris zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van vreemdeling 1 bestaat geen aanleiding.
In het licht van het voorgaande heeft de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 van Pro het EVRM in het nadeel van de vreemdelingen uitvalt.
Deze beroepsgrond faalt.
11. De vreemdelingen hebben ten slotte aangevoerd dat bij het uitvaardigen van het inreisverbod onvoldoende rekening is gehouden met het recht op eerbiediging van het gezins- en privéleven, de betrokken belangen en het ontbreken van een aanvaardbare toekomst in China, terwijl de vreemdelingen geen toegang hebben tot een ander land.
Het inreisverbod heeft tot gevolg dat vreemdeling 2, nadat zij het grondgebied van de Europese Unie heeft verlaten, gedurende de duur van dat verbod - in dit geval twee jaar - daarnaar niet mag terugkeren. De vreemdelingen hebben niet toegelicht waarom de door hen bedoelde omstandigheden ertoe nopen dat vreemdeling 2, na het grondgebied van de Europese Unie te hebben verlaten, binnen twee jaar daarnaar terugkeert. Reeds hierom faalt deze beroepsgrond.
12. Het beroep is ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 13 november 2014 in zaak nr. 14/3761;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. de Groot, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. De Groot
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2015
210.