Uitspraak
201409502/1/V6.
Datum uitspraak: 28 oktober 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 oktober 2014 in zaak nr. 14/5002 in het geding tussen:
[appellante sub 2],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 12 december 2013 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 mei 2014 heeft de minister, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 oktober 2014 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 mei 2014 vernietigd voor zover daarbij de boete van € 1.500,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav is gehandhaafd, het besluit van 12 december 2013 herroepen voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 1.500,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dit is vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister onderscheidenlijk [appellante sub 2] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juni 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [vennoot], bijgestaan door G.H. Keunen, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge onderdeel 1, onder 1, van Bijlage VII 'Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië' bij de 'Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond' (PB 2005 L157) is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L18) tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68, tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Ingevolge punt 5, voor zover thans van belang, mag een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Roemenië blijven toepassen.
Nederland heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 september 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek in de administratie van [bedrijf] is gebleken dat een vreemdeling van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van januari 2009 tot en met oktober 2012 ten behoeve van [appellante sub 2] schilder- en/of schoonmaak- en/of reparatiewerkzaamheden heeft verricht. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdeling de arbeid verrichtte via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk waarbij [bedrijf] als inlener en [appellante sub 2] als uitlener wordt aangemerkt, dat [vennoot] enig vennoot van [appellante sub 2] en directeur en aandeelhouder van [bedrijf] is en dat het UWV Werkbedrijf aan [appellante sub 2] noch [bedrijf] een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Het boeterapport houdt verder in dat [appellante sub 2] heeft nagelaten een afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling te zenden aan [bedrijf].
Hoger beroep van de minister
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellante sub 2] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Gelet op de e-mails van 19 juli 2013 en 25 juli 2013, die als bijlagen bij het boeterapport zijn gevoegd, was in de administratie van [bedrijf] slechts een kopie van het uittreksel uit het geboorteregister van de vreemdeling aanwezig, hetgeen niet kan worden aangemerkt als een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht. [appellante sub 2] heeft derhalve verzuimd om voorafgaand aan de werkzaamheden door de vreemdeling een kopie van zijn identiteitsbewijs over te leggen aan [bedrijf].
3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellante sub 2] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. De minister heeft met de enkele verwijzing naar de in de e-mails van 19 juli 2013 en 25 juli 2013 vervatte verklaringen van [vennoot] niet aangetoond dat zich geen kopie van het identiteitsbewijs van de vreemdeling in de administratie van [bedrijf] bevond, aangezien in het boeterapport is vermeld dat de arbeidsinspecteur tijdens de controle constateerde dat zich een kopie van de persoonsgegevens van de vreemdeling in de personeelsadministratie van [bedrijf] bevond. De minister heeft dit ter zitting bij de Afdeling onvoldoende gemotiveerd bestreden en heeft de twijfel omtrent de vraag of [appellante sub 2] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, niet weggenomen. Gelet op het vorenstaande, is niet komen vast te staan dat [appellante sub 2] voorafgaand aan de werkzaamheden door de vreemdeling geen kopie van het identiteitsbewijs van de vreemdeling heeft overgelegd aan [bedrijf] en moet aan haar het voordeel van de twijfel worden gegund.
Het betoog faalt.
Hoger beroep van [appellante sub 2]
4. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de aan haar opgelegde boete te matigen. Hiertoe voert zij aan dat niet alleen aan haar, maar ook [bedrijf] een boete is opgelegd en wijst zij erop dat [vennoot] enig vennoot van [appellante sub 2] en directeur en aandeelhouder van [bedrijf] is. [appellante sub 2] kan de haar opgelegde boete niet betalen en zal hierdoor haar werkzaamheden moeten beëindigen. In dit verband legt zij opnieuw de reeds in beroep overgelegde financiële stukken over. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het gaat om een klein bedrijf dat is opgezet uit ideële en menslievende overwegingen en dat zij niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, aldus [appellante sub 2].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient hij de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig vast te stellen dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen van [vennoot] blijkt dat de vreemdeling in dienst is van [appellante sub 2] en dat zij hem heeft uitgeleend aan [bedrijf]. De vreemdeling heeft gedurende een aantal periodes verdeeld over vier jaar voor [bedrijf] diverse werkzaamheden verricht. Zijn salaris werd door [appellante sub 2] betaald en bij [bedrijf] kreeg hij gratis kost en inwoning.
De door [appellante sub 2] aangevoerde omstandigheden leiden niet tot het oordeel dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav haar niet dan wel niet geheel kan worden verweten. In het betoog van [appellante sub 2] dat zij dubbel wordt gestraft omdat ook aan [bedrijf] een boete is opgelegd, wordt geen grond voor matiging gezien. [vennoot] heeft ervoor gekozen via twee verschillende handelsondernemingen deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, zodat sprake is van twee onderscheiden rechtspersonen die afzonderlijk kunnen worden beboet. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het mogelijk is om aan meer bedrijven in een keten boetes op te leggen, zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 6, blz. 3). Dat [vennoot] in beide ondernemingen actief is, maakt het vorenstaande niet anders. Verder is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om in het kader van de Wav bij aanvang van de werkzaamheden door een vreemdeling na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat [appellante sub 2] is opgezet uit ideële en menslievende overwegingen en dat zij de vreemdeling uit een vorm van idealisme bij [bedrijf] werkzaamheden heeft laten verrichten ontslaat haar niet van de verplichting hiervoor een tewerkstellingsvergunning te vragen, zodat het UWV Werkbedrijf kan beoordelen of deze vergunning vereist is. Voor zover [appellante sub 2] betoogt dat zij de Wav niet opzettelijk heeft overtreden omdat zij niet wist dat voor de tewerkstelling van de vreemdeling in Nederland bij [bedrijf] een tewerkstellingsvergunning was vereist, had het op haar weg gelegen hierover nadere informatie in te winnen bij het UWV Werkbedrijf alvorens de vreemdeling ten behoeve van haar arbeid te laten verrichten. Tot slot wordt [appellante sub 2] niet gevolgd in haar betoog ter zitting bij de Afdeling dat de minister in een vergelijkbare zaak heeft afgezien van boeteoplegging en dat zij derhalve in strijd met het gelijkheidsbeginsel is beboet, reeds omdat zij geen concreet geval heeft genoemd waarin eenzelfde situatie voorlag als in deze zaak.
Het betoog faalt.
4.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellante sub 2] met het enkel overleggen van jaarverslagen in de Roemeense taal, niet met concrete en duidelijke financiële gegevens heeft gestaafd dat haar financiële situatie slecht is. Derhalve heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Ook dit betoog faalt.
5. De hoger beroepen van de minister onderscheidenlijk [appellante sub 2] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2015
164-800.