Uitspraak
201311321/2/A2.
Datum uitspraak: 11 februari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 7 november 2013 in zaak nr. 13/1766 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Infrastructuur en Milieu.
Procesverloop
Bij besluit van 30 oktober 2012 heeft de minister een verzoek om nadeelcompensatie van [appellant] afgewezen.
Bij besluit van 15 mei 2013 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 november 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 juni 2014, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. E.D.M. Knegt, werkzaam bij ARAG, en de minister, vertegenwoordigd door mr. K. Douma, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Bij tussenuitspraak van 9 juli 2014 in zaak 201311321/1/A2 heeft de Afdeling de minister opgedragen om binnen twintig weken na de verzending van de uitspraak met inachtneming van de overwegingen ervan het gebrek in het besluit van 15 mei 2013 te herstellen, indien nodig een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en de Afdeling de uitkomst mede te delen.
Bij besluit van 3 december 2014 heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 30 oktober 2012 opnieuw ongegrond verklaard.
[appellant] heeft een zienswijze naar voren gebracht.
Met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Afdeling bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft en dat het onderzoek wordt gesloten.
Overwegingen
1. In de tussenuitspraak van 9 juli 2014 is geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] ten tijde van het nemen van de beslissing tot overname van de onderneming C1000 rekening kon houden met de aanpassing van de bestaande fietstunnel onder het viaduct in de Molenkrite. Nu de minister niet heeft onderzocht of, en zo ja in welke omvang [appellant] schade heeft geleden als gevolg van de aanpassing van de fietstunnel en in hoeverre dit nadeel voor vergoeding in aanmerking komt, dient de minister dit alsnog te doen. Indien blijkt dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende schade dient hiervoor in een nieuw besluit compensatie te worden toegekend.
2. Uit de tussenuitspraak volgt dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat de aanpassing van de bestaande fietstunnel voorzienbaar kan worden geacht, dient te worden vernietigd. Het besluit van 15 mei 2013 dient te worden vernietigd, nu dit in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb niet toereikend is gemotiveerd, voor zover daarin de aanpassing van de bestaande fietstunnel voorzienbaar is geacht.
3. De minister heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak een advies gevraagd aan de schadecommissie Rijkswaterstaat, een deskundigencommissie als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999. Het advies van 13 november 2014 is ten grondslag gelegd aan het besluit van 3 december 2014. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:19 van Pro deze wet, geacht eveneens voorwerp te zijn van dit geding.
Volgens het advies bestaat de wijziging van de noordelijke toerit van de fietstunnel onder de rijksweg uit een bocht van 90 graden, een verlenging van ongeveer 200 meter en een extra helling. De scherpe bocht kan door beperking van het zicht op de omgeving leiden tot verkeersonveilige en sociaal onveilige situaties. De door de aanpassing van de fietstunnel veroorzaakte schade komt volgens het advies niet voor vergoeding in aanmerking. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat de door de aanpassing van de fietstunnel geleden schade tot het normaal ondernemersrisico van [appellant] behoort.
4. [appellant] betoogt dat de minister zowel de ernst van de ingreep en de gevolgen daarvan heeft onderschat. Voorheen was er een goed te gebruiken fietstunnel, terwijl er nu een langere fietsverbinding is, die door de scherpe bochten in de noordelijke toerit zowel in fysiek als sociaal opzicht onveilig is. Een dergelijke aanpassing ligt niet in de lijn der verwachtingen. Voorts blijkt uit het rapport van 20 oktober 2014 van Erik Fokke Retail Advies dat de financiële gevolgen van de aanpassing van de tunnel onevenredig zijn en niet onder het normaal ondernemersrisico vallen. Tot slot betoogt [appellant] dat ook de schade die het gevolg is van de zes tot acht weken durende werkzaamheden aan de tunnel in 2011 voor vergoeding in aanmerking komt, nu de supermarkt gedurende deze periode niet rechtstreeks te bereiken was voor het fietsverkeer vanaf de overzijde van de weg.
4.1. In het advies van de schadecommissie is verwezen naar de schadeberekening in het rapport van Damsté Advocaten van 10 oktober 2014. In de jaren 2011 tot en met 2013 heeft zich een omzetdaling van 26,6% van de gemiddelde jaarlijkse omzet voorgedaan. Een deel van de daling en de daaruit voortvloeiende schade ziet op voorzienbare schade als gevolg van ingrijpende werkzaamheden in de omgeving van de supermarkt. Om de schade als gevolg van de niet-voorzienbare aanpassing van de fietstunnel te bepalen, zijn de gegevens van een onderzoek naar de herkomst van klanten betrokken. Dit onderzoek is, op verzoek van [appellant], uitgevoerd in maart 2010, vóór aanvang van de werkzaamheden. Het onderzoek is in september 2011 herhaald, na afronding van de werkzaamheden en de aanpassing van de fietstunnel. Vóór aanvang van de werkzaamheden was 23,9% van de omzet afkomstig van klanten uit de wijk Lemmerweg-West. Na afronding van de werkzaamheden bedroeg dit aandeel 20,8%. De afname van 3,1% kan door het ontbreken van een onderverdeling van de klantenherkomst naar automobilisten en (brom)fietsers niet zonder meer worden toegerekend aan de klanten vanuit Lemmerweg-West die niet langer gebruik maken van de fietstunnel. Dat geldt ook voor de hiermee corresponderende gemiddelde omzetderving die 2,5% van de gemiddelde jaarlijkse omzet bedraagt en de hieruit voortvloeiende inkomensschade per jaar, die € 12.369,00 bedraagt. Nu [appellant] heeft aangegeven dat oorspronkelijk 70% van de klanten op de fiets naar de supermarkt kwam, is het deel van de klanten dat als gevolg van de aanpassing van de fietstunnel niet meer op de fiets komt voorzichtigheidshalve geschat op 50%. De omzetderving is dan 1,25% van de gemiddelde jaarlijkse omzet, hetgeen resulteert in een inkomensschade van € 6.185,00 per jaar. De minister heeft onder verwijzing naar het advies geconcludeerd dat de door de aanpassing van de fietstunnel geleden omzetderving en de daaruit voortvloeiende schade tot het normaal ondernemersrisico van [appellant] behoort en niet voor vergoeding in aanmerking komt.
4.2. Voor zover [appellant] betoogt dat de omvang van de schade groter is dan berekend in het advies en daartoe wijst op het advies van Fokke Retail Advies, leidt dit niet tot het oordeel dat de minister zich niet op het advies mocht baseren wat betreft de berekening van de omvang van de schade. Op de door [appellant] gegeven zienswijze over de geraamde omvang van de schade in het concept-advies is door P. van der Streek uitvoerig gereageerd bij brief van 12 november 2014. Na een weerlegging per onderdeel is geen aanleiding gezien om de schadeberekening zoals opgenomen in het concept-advies aan te passen. De stelling van [appellant] dat de door haar ingeschakelde deskundige bij uitstek deskundig is op het marksegment waarom het hier gaat en bovendien op de hoogte is van de bedrijfseconomische situatie voor deze vestiging, is onvoldoende voor het oordeel dat de minister zich niet mocht baseren op de schadeberekening, zoals opgenomen in het advies van de schadecommissie.
4.3. Ook in het geval dat, zoals [appellant] betoogt, de betreffende aanpassing van de noordelijke toerit van de fietstunnel niet of niet geheel als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden gekwalificeerd, vanwege de, ook in het advies van de schadecommissie erkende, fysieke en sociale veiligheidsaspecten, is er geen grond voor het oordeel dat [appellant] zodanig zwaar zou worden getroffen dat het uit de aanpassing voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van hem dient te blijven. Voor dit oordeel wordt aansluiting gezocht bij de in artikel 6.2, tweede lid en onder a, van de Wet ruimtelijke ordening neergelegde ondergrens van 2%, nu ook dat stelsel berust op het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten en de aard van de toegebrachte schade overeenkomstig is. (Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 31 juli 2013 in zaak nr. 201210332/1/A2.) In dat artikel is bepaald dat van schade in de vorm van een inkomensderving in ieder geval voor rekening van de aanvrager blijft een gedeelte gelijk aan 2% van het inkomen onmiddellijk voor het ontstaan van schade. De 2%-drempel is een minimum forfait dat altijd geldt, ook als de desbetreffende schadeveroorzakende ontwikkeling niet als normaal kan worden beschouwd. In dit geval volgt uit de schadeberekening van 10 oktober 2014 en het daarbij gevoegde overzicht winst-en verliesrekeningen 2008 tot en met 2013 dat de inkomensschade van € 6.185,00 ten opzichte van het inkomen in 2009, een jaar waarin zich geen werkzaamheden hebben voorgedaan, onder de 2%-drempel blijft.
4.4. Anders dan [appellant] betoogt, is er evenmin grond voor vergoeding van de gestelde schade als gevolg van de uitvoeringswerkzaamheden aan de fietstunnel. Een ondernemer als [appellant] dient er rekening mee te houden dat hij periodiek omzetderving zal lijden door infrastructurele werkzaamheden, waaronder de aanpassing van de fietstunnel. De werkzaamheden hebben zes tot acht weken hebben geduurd. Uit hetgeen hiervoor is betoogd over de vergoedbaarheid van uit omzetdaling voortvloeiende jaarlijkse schade als gevolg van een structurele wijziging, volgt dat er geen grond is voor het oordeel dat de door de uitvoeringswerkzaamheden geleden schade niet binnen het normaal ondernemersrisico zou vallen.
4.5. Nu de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de gestelde schade tot het normaal ondernemersrisico van [appellant] behoort, behoeft het betoog van [appellant] dat de minister ten onrechte wederom voorzienbaarheid aan de afwijzing ten grondslag heeft gelegd, geen bespreking.
4.6. Het betoog faalt. Het beroep van rechtswege tegen het besluit van 3 december 2014 is ongegrond.
5. [appellant] heeft verzocht om vergoeding van de gemaakte deskundigenkosten in hoger beroep. Volgens de in hoger beroep overgelegde factuur van Erik Fokke Retailadvies heeft deze deskundige in hoger beroep in totaal 18 uren, tegen een uurtarief van € 175,00 exclusief BTW, aan het geven van advies besteed.
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 5 november 2014 in zaak nr. 201211096/2/A2), kunnen in beroep gemaakte kosten van deskundige bijstand voor vergoeding in aanmerking komen, indien het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Voor het antwoord op de vraag of het inroepen van een niet-juridisch deskundige, zoals in dit geval aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die de bijstand van deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden ten tijde van de inroeping, ervan mocht uitgaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag.
5.2. Het inroepen van deskundige bijstand in hoger beroep voor het reageren op het conceptadvies van de schadecommissie was redelijk. Verder bestaat geen grond voor het oordeel dat de door Erik Fokke Retail Advies gedeclareerde uren niet in verhouding staan tot de verrichte werkzaamheden.
Voor de vergoeding van de kosten van Erik Fokke Retail Advies hanteert de Afdeling een forfaitair bedrag van € 75,00 per uur. Het door de minister te vergoeden bedrag voor de kosten van deze deskundige is derhalve € 1.350,00.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 7 november 2013 in zaak nr. 13/1766, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 15 mei 2013 ongegrond is verklaard;
III. vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Milieu van 15 mei 2013, kenmerk RWS-2013-25169, voor zover daarin de aanpassing van de fietstunnel voorzienbaar is geacht;
IV. bevestigt die uitspraak, voor zover aangevallen, voor het overige;
V. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van 3 december 2014 ongegrond;
VI. veroordeelt de minister van Infrastructuur en Milieu om aan [appellant] te betalen een vergoeding van kosten van van deskundige bijstand van € 1.350,00 (zegge: dertienhonderdvijftig euro);
VII. veroordeelt de minister van Infrastructuur en Milieu tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.450,00 (zegge: tweeduizend vierhonderdvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Infrastructuur en Milieu aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 788,00 (zegge: zevenhonderdachtentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.
w.g. Drupsteen w.g. Planken
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2015
299.