Uitspraak
201500745/1/A2.
Datum uitspraak: 4 november 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2014 in zaak nr. 14/4684 in het geding tussen:
[appellante]
en
de Belastingdienst/Toeslagen.
Procesverloop
Bij besluit van 13 mei 2014 heeft de Belastingdienst/Toeslagen uitstel van betaling verleend aan [appellante] en een betalingsregeling vastgesteld, inhoudende dat zij gedurende 24 maanden € 276,00 per maand terugbetaalt.
Bij besluit van 2 juli 2014 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard voor zover dit de terugbetaling van teveel verstrekte kinderopvangtoeslag voor het jaar 2011 betreft. Het bedrag dat [appellante] per maand dient terug te betalen is bijgesteld naar € 212,00 per maand.
Bij uitspraak van 23 december 2014 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De Belastingdienst/Toeslagen heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 augustus 2015, waar [appellante], bijgestaan door mr. J. Nieuwstraten, advocaat te Rotterdam, en vergezeld door P. Frimpong, tolk, en de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. J.G.C. van de Werken, werkzaam aldaar, zijn verschenen.
Overwegingen
1. [appellante] dient een bedrag aan teveel ontvangen kinderopvangtoeslag terug te betalen aan de Belastingdienst/Toeslagen en heeft verzocht om een persoonlijke betalingsregeling. Omdat de terugvordering volgens de Belastingdienst/Toeslagen is te wijten aan opzet of grove schuld van [appellante] heeft de Belastingdienst/Toeslagen een betalingsregeling vastgesteld waarbij binnen 24 maanden de volledige schuld dient te worden terugbetaald. [appellante] is het hier niet mee eens en betwist dat er sprake is geweest van opzet of grove schuld.
2. Het uitgangspunt in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: de Awir) is dat de belanghebbende, indien een herziening van een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot tot een terug te vorderen bedrag leidt dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming daartoe leidt, het bedrag van de terugvordering in zes weken moet terugbetalen (artikelen 26 en 28). In artikel 31 van Pro de Awir wordt de mogelijkheid gegeven om nadere regels te stellen met betrekking tot het verlenen van uitstel van betaling. Hiervan is gebruik gemaakt in artikel 7 van Pro de Uitvoeringsregeling Awir. De mogelijkheid tot het treffen van een persoonlijke betalingsregeling is volgens het zesde lid van deze bepaling echter niet van toepassing indien het ontstaan van de terugvordering is te wijten aan opzet of grove schuld van de belanghebbende of diens partner. In een zodanig geval staat alleen de regeling van artikel 79.8a van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: de Leidraad) nog open voor een belanghebbende en kan de Belastingdienst/Toeslagen onder omstandigheden een betalingsregeling van ten hoogste 24 maanden toestaan, waarbij de volledige schuld dient te worden voldaan. Voor wat betreft de invulling van de begrippen opzet en grove schuld zoekt de Belastingdienst/Toeslagen aansluiting bij de tekst van paragraaf 2, eerste en tweede lid van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst/Toeslagen, waarin het volgende staat:
"1. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had belanghebbende redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat een te hoog bedrag aan tegemoetkoming zou kunnen worden toegekend.
2. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat de beboetbare gedraging wordt begaan."
3. Op 10 maart 2014 heeft [appellante], naar aanleiding van de terugvordering van - voor zover thans van belang - een bedrag van in totaal € 5.071,00 aan ten onrechte over 2011 verstrekte voorschotten kinderopvangtoeslag, een verzoek om een persoonlijke betalingsregeling ingediend.
Bij besluit van 13 mei 2014, gehandhaafd bij besluit van 2 juli 2014, heeft de Belastingdienst/Toeslagen dit verzoek afgewezen omdat het ontstaan van de terugvordering te wijten is aan opzet of grove schuld van [appellante] of haar partner, omdat zij over 2011 te veel uren heeft gedeclareerd voor haar dochter en het aantal gedeclareerde uren sterk afwijkt van het aantal daadwerkelijk genoten uren kinderopvang. Zij heeft 217 uur per maand gedeclareerd terwijl rond de 150 uur per maand opvang werd genoten. Verder heeft [appellante] op 6 september 2011 met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag aangevraagd voor de periode van 6 juni 2011 tot en met 31 december 2011 terwijl eerst opvang is genoten vanaf 3 oktober 2011, aldus de Belastingdienst/Toeslagen. [appellante] heeft een voorschotbeschikking ontvangen waarin dit precies staat beschreven en bovendien een deel van de voorschotten op haar eigen rekening ontvangen. De Belastingdienst/Toeslagen is van oordeel dat [appellante] dit dan ook had kunnen weten en had moeten doorgeven en stelt zich op het standpunt dat zij reeds bij haar aanvraag willens en wetens onjuiste gegevens heeft verstrekt. De Belastingdienst/Toeslagen heeft [appellante] vervolgens op basis van artikel 79.8a van de Leidraad uitstel van betaling verleend onder de voorwaarde dat zij de terugvordering in 24 gelijke maandelijkse termijnen gaat voldoen.
4. De rechtbank heeft overwogen dat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het ontstaan van de terugvordering is te wijten aan opzet of grove schuld aan de zijde van [appellante]. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat er geen grond is voor het buiten toepassing laten van de Uitvoeringsregeling Awir en de Leidraad.
5. [appellante] betoogt allereerst, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 april 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2804), dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Awir in de weg staat aan het gemaakte onderscheid tussen een toeslagschuld waarbij sprake is van opzet of grove schuld en een toeslagschuld waarbij hiervan geen sprake is.
5.1. Deze opgeworpen rechtsvraag heeft de Afdeling eerder beantwoord (uitspraak van 25 maart 2015 in zaak nr. 201403994/1/A2, www.raadvanstate.nl). In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat de omstandigheid, dat in de Awir noch in de geschiedenis van de totstandkoming daarvan argumenten kunnen worden aangetroffen die rechtvaardigen dat er bij het treffen van een betalingsregeling onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds belanghebbenden wier toeslagschuld ‘te goeder trouw’ is ontstaan en anderzijds belanghebbenden wier toeslagschuld door opzet of grove schuld is ontstaan, gelet op de delegatiebepaling van artikel 31 van Pro de Awir, niet betekent dat dit onderscheid niet mag worden gemaakt. Hetgeen [appellante] in hoger beroep naar voren brengt, is voor de Afdeling geen reden thans een andersluidend oordeel te geven. Hieruit vloeit voort dat dit betoog faalt.
6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor de invulling van de begrippen opzet en grove schuld aangesloten moet worden bij paragraaf 2 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst/Toeslagen, nu deze begrippen in de Uitvoeringsregeling Awir niet zijn uitgewerkt. Verder heeft de rechtbank niet onderkend dat het op de weg van de Belastingdienst/Toeslagen lag om te bewijzen dat van opzet of grove schuld sprake is. De Belastingdienst/Toeslagen dient aan te tonen dat sprake is van verwijtbaarheid en bewustheid aan de zijde van [appellante], maar is daar niet in geslaagd, aldus [appellante]. [appellante] spreekt geen Nederlands. Bovendien heeft haar dochter van 6 juni tot 3 oktober 2011 kinderopvang gehad op grond van een sociaal-medische indicatie, waarna zij vanaf 3 oktober 2011 naar de buitenschoolse opvang ging. Gelet hierop heeft zij uit de voorschotbeschikking niet begrepen dat er iets mis is gegaan bij haar aanvraag. Daarbij is volgens haar tevens van belang dat de kinderopvangtoeslag door het kindercentrum is aangevraagd en bij laatstgenoemde blijkbaar de gedachte bestond dat zij vanaf een eerder moment recht had op kinderopvangtoeslag. Gelet hierop is er geen sprake van dat zij bewust, willens en wetens teveel voorschotten heeft ontvangen, aldus [appellante].
6.1. Nu de Belastingdienst/Toeslagen voor de invulling van de begrippen opzet en grove schuld aansluiting heeft gezocht bij paragraaf 2 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst/Toeslagen, behoeft de grond van [appellante] die ziet op de toepasselijkheid hiervan geen bespreking. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank voorts niet overwogen dat het aan [appellante] is om aannemelijk te maken dat er geen sprake is van opzet of grove schuld, waardoor de op dit punt aangedragen grond grondslag mist.
6.2. Bij de beoordeling of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt stelt dat de terugvordering is te wijten aan opzet of grove schuld moeten twee periodes worden onderscheiden. Als eerste is er de periode vóór 3 oktober 2011, gedurende welke het kind van [appellante] dagopvang op sociaal-medische indicatie genoot bij de [opvang], waarvoor geen recht op kinderopvangtoeslag bestond. Vervolgens is er de periode vanaf 3 oktober 2011, gedurende welke periode haar kind bij dezelfde stichting gebruik heeft gemaakt van buitenschoolse opvang.
De periode vóór 3 oktober 2011
6.3. Voor de eerste periode, van 6 juni 2011 tot 3 oktober 2011, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt stelt dat de terugvordering is te wijten aan grove schuld. Hiertoe is allereerst redengevend dat in het voorschotbesluit van 21 september 2011 staat vermeld dat het om een voorschot gaat met ingang van 6 juni 2011, dat [appellante] het eerste voorschot kinderopvangtoeslag van € 5.075,00 op 15 september 2011 op haar bankrekening heeft ontvangen en dat zij ter zitting van de Afdeling er blijk van heeft gegeven dat zij bij ontvangst van dit eerste voorschotbedrag gelet op de hoogte ervan reeds vermoedde dat er iets niet klopte. Daarnaast is van belang dat het eerste voorschot van € 5.075,00 niet in verhouding staat tot de werkelijke kosten van één maand kinderopvang. Dit voorschot is meer dan vijf keer zo hoog als de werkelijke kosten die [appellante] had voor één maand opvang. De Belastingdienst/Toeslagen heeft zich gelet op dit samenstel van omstandigheden terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van grove schuld. De omstandigheid die [appellante] daartegenover heeft gesteld, te weten dat zij bij de Belastingdienst/Toeslagen heeft willen informeren naar aanleiding van de ontvangst van het eerste voorschot, maar hiervan heeft afgezien omdat haar toenmalige echtgenoot het geld intussen van de rekening had gehaald, maakt niet dat de Belastingdienst/Toeslagen tot een ander oordeel had dienen te komen. Voor zover zij zich voor deze periode beroept op haar gebrekkige kennis van het Nederlands en op de omstandigheid dat zij de aanvraag niet zelf heeft ingevuld, geven deze omstandigheden geen grond voor een ander oordeel, reeds nu zij zelf heeft aangegeven dat zij ten tijde van de ontvangst van het eerste voorschot vermoedde dat dit te hoog was. Op dat moment lag het zonder meer op haar weg contact op te nemen met de Belastingdienst/Toeslagen.
In zoverre faalt de grond.
De periode vanaf 3 oktober 2011
6.4. Voor wat betreft de tweede periode, van 3 oktober 2011 tot en met 31 december 2011, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt stelt dat de terugvordering is te wijten aan opzet of grove schuld. Weliswaar is niet in geschil dat er voor 217 uur opvang per maand is aangevraagd, terwijl er uiteindelijk maar voor ongeveer 150 uur per maand gebruik is gemaakt van de opvang, maar daar staat tegenover dat evenmin in geschil is dat [appellante] de aanvraag heeft laten indienen door een medewerker van de [opvang] en dat zij de Nederlandse taal destijds niet machtig was. Bovendien heeft haar kind gedurende deze periode daadwerkelijk opvang genoten, heeft zij de in oktober en november 2011 uitbetaalde voorschotten niet op haar bankrekening ontvangen en heeft zij op het moment dat de Belastingdienst/Toeslagen om informatie omtrent de genoten opvang vroeg deze informatie aanstonds verschaft. Ten slotte is van belang dat het verschil in uren niet van dien aard is dat reeds om die reden onaannemelijk moet worden geacht dat [appellante] niet heeft beseft dat bij de aanvraag in zoverre is uitgegaan van verkeerde gegevens. Gelet hierop heeft de Belastingdienst/Toeslagen het verzoek van [appellante] om een persoonlijke betalingsregeling voor de schuld die betrekking heeft op de periode van 3 oktober tot en met 31 december 2011 ten onrechte afgewezen.
In zoverre slaagt de grond.
Conclusie
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen [appellante] voor de schuld die betrekking heeft op de periode van 3 oktober tot en met 31 december 2011 een persoonlijke betalingsregeling mocht onthouden. Gelet hierop heeft de rechtbank evenmin onderkend dat de Belastingdienst/Toeslagen het maandelijks terug te betalen bedrag niet heeft mogen vaststellen op € 212,00 per maand. Doordat het totaalbedrag van de schuld waarvoor de Belastingdienst/Toeslagen [appellante] een betalingsregeling mocht onthouden lager uitvalt, valt het maandelijks terug te betalen bedrag immers ook lager uit. Ook in zoverre moet de aangevallen uitspraak worden vernietigd. Voor het overige zal de Afdeling deze uitspraak bevestigen.
Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 2 juli 2014 van de Belastingdienst/Toeslagen alsnog gegrond verklaren voor zover dit het hiervoor besproken onderdeel betreft. Dat besluit komt in zoverre wegens strijd met artikel 7 van Pro de Uitvoeringsregeling Awir voor vernietiging in aanmerking. De Belastingdienst/Toeslagen dient in zoverre binnen 12 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet de Belastingdienst/Toeslagen in dit nieuwe besluit een persoonlijke betalingsregeling treffen voor de schuld die betrekking heeft op de periode 3 oktober tot en met 31 december 2011 met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Voor wat betreft de schuld die ziet op de periode vóór 3 oktober 2011 mag de Belastingdienst/Toeslagen [appellante] een persoonlijke betalingsregeling onthouden, maar moet in het nieuwe besluit het maandelijks te betalen bedrag lager worden vastgesteld.
Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het door de Belastingdienst/Toeslagen te nemen nieuwe besluit op het bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
8. De Belastingdienst/Toeslagen dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellante] gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2014 in zaak nr. 14/4684, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen [appellante] voor de gedurende de periode van 3 oktober tot en met 31 december 2011 teveel ontvangen kinderopvangtoeslag een persoonlijke betalingsregeling mocht onthouden vanwege opzet of grove schuld en voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen het maandelijks terug te betalen bedrag mocht vaststellen op € 212,00;
III. bevestigt deze uitspraak voor het overige;
IV. verklaart het door [appellante] bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond, voor zover dit het onthouden van een persoonlijke betalingsregeling voor de gedurende de periode van 3 oktober tot en met 31 december 2011 teveel ontvangen kinderopvangtoeslag en de vaststelling van het maandelijks terug te betalen bedrag betreft;
V. vernietigt het besluit van de Belastingdienst/Toeslagen van 2 juli 2014 met kenmerk IVT/214627482/183225 in zoverre;
VI. draagt de Belastingdienst/Toeslagen op om binnen 12 weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen;
VII. bepaalt dat tegen het door de Belastingdienst/Toeslagen te nemen besluit slechts beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling;
VIII. veroordeelt de Belastingdienst/Toeslagen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.974,44 (zegge: negentienhonderdvierenzeventig euro en vierenveertig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de Belastingdienst/Toeslagen aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 293,00 (zegge: tweehonderddrieënnegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Dokkum, griffier.
w.g. Van Ettekoven w.g. Van Dokkum
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 november 2015
480.