Uitspraak
201501523/1/V6.
Datum uitspraak: 11 november 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 16 januari 2015 in zaak nr. 13/1159 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 1 mei 2013 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 28.500,00 wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 2 oktober 2013 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover voor één van de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete van € 8.000,00 is opgelegd, het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard, het besluit van 1 mei 2013 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 24.500,00.
Bij uitspraak van 16 januari 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 oktober 2013 vernietigd, het besluit van 1 mei 2013 herroepen, de boete vastgesteld op € 16.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift en een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 september 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.F.H. Terpstra, advocaat te Groningen, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 11 februari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat naar aanleiding van een uitdraai uit het informatiesysteem Suwinet een arbeidsinspecteur en een controlemedewerker van de Belastingdienst op 20 juni en 3 juli 2012 administratief onderzoek hebben verricht bij [bedrijf A] van [persoon], eigenaar van de eenmanszaak [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B]) te Groningen, en op het adres [locatie 1] te Groningen, waar [bedrijf B] is gevestigd. Uit dit onderzoek is gebleken dat de vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden met de Indonesische nationaliteit, en de vreemdeling [vreemdeling 3], met de Bulgaarse nationaliteit, (hierna tezamen: de vreemdelingen) in de periode van 4 maart tot en met 14 oktober 2011 door tussenkomst van [bedrijf B] ten behoeve van [wederpartij] schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht op het adres [locatie 2] te Groningen, waar [wederpartij] is gevestigd. Het UWV Werkbedrijf heeft voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen verleend. Het boeterapport houdt verder in dat binnen de werkgeversketen [wederpartij] opdrachtgever is en [bedrijf B] aannemer. Voorts houdt het boeterapport in dat [wederpartij] niet de identiteit van de vreemdelingen heeft vastgesteld aan de hand van afschriften van geldige identiteitsdocumenten en geen afschriften daarvan in haar administratie heeft bewaard.
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav voor de tewerkstelling van [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] heeft gematigd. Volgens de minister heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat hij in strijd met het verbod van willekeur aan [wederpartij] een hogere boete heeft opgelegd dan aan [bedrijf B]. Daargelaten dat de matiging van de aan [bedrijf B] opgelegde boete voor de tewerkstelling van [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] met 25% berust op een fout, heeft [wederpartij] niet zelf de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden beëindigd toen zij op de hoogte was geraakt van de tewerkstellingsvergunningplicht, zodat de haar opgelegde boete wegens tewerkstelling van [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] niet in aanmerking komt voor matiging met 25%. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte van belang geacht dat [bedrijf B] de tewerkstelling van [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] heeft geïnitieerd en niet aan [wederpartij] heeft gemeld dat vervangers zouden komen werken, alsmede dat [wederpartij] niet heeft waargenomen dat [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] in haar kantoor hebben gewerkt. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Nu [wederpartij] geen maatregelen heeft getroffen om illegale tewerkstelling te voorkomen, bestaat geen grond voor matiging van de opgelegde boete. De verdere matiging met 50% van de aan [bedrijf B] wegens tewerkstelling van [vreemdeling 2] opgelegde boete berust volgens de minister op een kennelijke vergissing, aangezien hij zich in die zaak abusievelijk op het standpunt heeft gesteld dat een tewerkstellingsvergunning zou zijn verleend indien deze was aangevraagd. Hij is niet verplicht deze fout te herhalen, aldus de minister.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
3.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Zoals de minister terecht betoogt, heeft [wederpartij] niet aannemelijk gemaakt zich daartoe te hebben ingespannen. Uit de aan het boeterapport gehechte verklaring van [gemachtigde] volgt dat [wederpartij] niet heeft gecontroleerd of zij voor [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] in het bezit moest zijn van tewerkstellingsvergunningen. Dat [bedrijf B] de tewerkstelling van [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] niet aan [wederpartij] heeft gemeld en [wederpartij] niet heeft waargenomen dat [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] in haar kantoor hebben gewerkt omdat de werkzaamheden buiten kantooruren werden verricht, leidt, gelet op de op [wederpartij] rustende eigen verantwoordelijkheid, niet tot het oordeel dat de overtreding [wederpartij] niet dan wel in verminderde mate valt te verwijten. Het lag op de weg van [wederpartij], als werkgever in de zin van de Wav, toezicht te houden op de werkzaamheden en al dan niet steekproefsgewijs te controleren wie namens [bedrijf B] schoonmaakwerkzaamheden verrichtte en of de bepalingen van de Wav in acht werden genomen. Door erop te vertrouwen dat [bedrijf B] slechts schoonmakers zou laten werken op wie de tewerkstellingsvergunningplicht niet van toepassing was, zonder dit te controleren, heeft zij het risico genomen dat de werkzaamheden in strijd met de voorschriften van de Wav zouden worden verricht en zij daarvoor zou worden beboet.
Aan de matiging van de aan [bedrijf B] wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25% heeft de minister ten grondslag gelegd dat [bedrijf B] op eigen initiatief de door [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] verrichte werkzaamheden voorafgaand aan de controle van de Inspectie SZW heeft beëindigd toen zij op de hoogte was geraakt van de tewerkstellingsvergunningplicht. [wederpartij] heeft niet gesteld dat ook zij om voormelde reden eveneens een dergelijke stap heeft genomen, zodat reeds hierom geen aanleiding bestaat om ook de aan haar opgelegde boete voor de tewerkstelling van [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] met 25% te matigen. Hieruit volgt dat de minister niet in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld.
Aan de verdere matiging met 50% van de aan [bedrijf B] wegens tewerkstelling van [vreemdeling 2] opgelegde boete heeft de minister ten grondslag gelegd dat [vreemdeling 2] in het bezit was van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met het volgen van een studie. Op grond daarvan was het haar, mits [bedrijf B] of [wederpartij] over een tewerkstellingsvergunning zou beschikken, toegestaan arbeid van bijkomende aard te verrichten, hetgeen gelet op paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav, behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, inhoudt dat [vreemdeling 2] in beginsel maximaal tien uur per week arbeid mocht verrichten. Hierbij moet worden uitgegaan van het totaal aantal uren per week dat [vreemdeling 2] via [bedrijf B] bij verschillende werkgevers arbeid heeft verricht (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2014 in zaak nr. 201307108/1/V6). Uit het werkrooster van [vreemdeling 2] volgt dat zij herhaaldelijk meer dan het maximaal toegestane aantal van tien uren arbeid per week heeft verricht. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat indien [bedrijf B] of [wederpartij] de benodigde tewerkstellingsvergunning voor de werkzaamheden voor aanvang van de arbeid had aangevraagd, deze zou zijn verleend. De minister voert derhalve terecht aan dat de matiging van de aan [bedrijf B] opgelegde boete op een kennelijke vergissing berust. De minister is niet gehouden om deze bij [bedrijf B] gemaakte fout in deze zaak te herhalen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015 in zaak nr. 201402187/1/V6).
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 2 oktober 2013 toetsen in het licht van de daartegen voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na het vorenstaande, nog moet worden beslist.
5. Voor zover [wederpartij] heeft betoogd dat zij de doelstellingen van de Wav niet heeft overtreden, faalt dit betoog. [wederpartij] heeft in strijd gehandeld met de voornaamste doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. De vreemdelingen hebben immers ten behoeve van [wederpartij] arbeid verricht zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven. Door de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden, hetgeen met de invoering van de Wav evenzeer is bedoeld tegen te gaan.
Dat [wederpartij] naar aanleiding van de geconstateerde overtredingen de overeenkomst voor schoonmaakwerkzaamheden met [bedrijf B] heeft opgezegd, leidt niet tot het oordeel dat de overtredingen haar niet dan wel verminderd verwijtbaar zijn. Dit laat onverlet dat [wederpartij] niet voorafgaand aan de werkzaamheden heeft gecontroleerd of zij voor de vreemdelingen in het bezit moest zijn van tewerkstellingsvergunningen, en ook anderszins geen maatregelen heeft getroffen om illegale tewerkstelling te voorkomen.
Voor zover [wederpartij] betoogt dat de boete moet worden gematigd omdat de vreemdelingen marginale arbeid hebben verricht, faalt dit betoog evenzeer. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden gedurende enkele weken en kunnen dan ook niet als marginaal worden aangemerkt.
6. Het beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 16 januari 2015 in zaak nr. 13/1159;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 november 2015
670-800.