Uitspraak
201503280/1/V6.
Datum uitspraak: 25 november 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante A] (hierna: Personeelsdiensten), [appellante B] (hierna: Betonboren-Sloopwerken) en [appellante C] (hierna: Asbestsaneringen), alle gevestigd [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 maart 2015 in zaken nrs. 14/6640, 14/6641, 14/6642 in het geding tussen:
appellanten
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij drie onderscheiden besluiten van 20 maart 2014 heeft de minister Personeelsdiensten, Betonboren-Sloopwerken en Asbestsaneringen een boete opgelegd van € 3.000,00, € 4.500,00 onderscheidenlijk € 3.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 4 augustus 2014 en besluit van 5 augustus 2014 heeft de minister de daartegen door appellanten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 10 maart 2015 heeft de rechtbank de daartegen door appellanten ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Appellanten hebben een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 oktober 2015, waar appellanten, vertegenwoordigd door hun [directeur], bijgestaan door mr. L.G. Hirdes, advocaat te Zwolle, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. Voorts zijn verschenen [belanghebbende A] en [belanghebbende B].
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462; hierna: de Wet aanscherping) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013 voor zover het de aan Asbestsaneringen opgelegde boete betreft. Voor het overige is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. De drie door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 10 januari 2014 houden in dat een vreemdeling van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van 6 juli 2012 tot en met 7 februari 2013 voor appellanten diverse werkzaamheden heeft verricht, zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat de vreemdeling de arbeid via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk heeft verricht, waarbij Personeelsdiensten is aan te merken als uitlener en Betonboren-Sloopwerken en Asbestsaneringen als aannemer en inlener.
3. Tussen partijen staat vast dat appellanten met de tewerkstelling van de vreemdeling artikel 2, eerste lid, van de Wav hebben overtreden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de boetes op nihil moeten worden gesteld of verder moeten worden gematigd dan de minister heeft gedaan.
4. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping en nu de door Asbestsaneringen begane overtreding is aangevangen vóór 1 januari 2013 en is beëindigd vóór 1 februari 2013, heeft de minister haar beboet overeenkomstig de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2012. Dat betekent dat de minister in zoverre een boetenormbedrag van € 8.000,00 heeft gehanteerd. Omdat de door Personeelsdiensten en Betonboren-Sloopwerken begane overtredingen voortduurden tot en met 7 februari 2013 heeft de minister hen, gelet op voormelde bepaling, beboet overeenkomstig de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013. In zoverre heeft hij dus een boetenormbedrag van € 12.000,00 gehanteerd.
De minister heeft de aan Personeelsdiensten opgelegde boete met 50% gematigd tot een bedrag van € 6.000,00 omdat de arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling niet altijd door werkgevers wordt begrepen, zodat de overtreding in zoverre verminderd verwijtbaar is. Omdat Personeelsdiensten het 'Stappenplan verificatieplicht' heeft gevolgd en in haar werkwijze heeft geïntegreerd, heeft de minister de haar opgelegde boete verdergaand gematigd tot een bedrag van € 3.000,00. De minister heeft de aan Betonboren-Sloopwerken en Asbestsaneringen opgelegde boetes ook met 50% gematigd wegens een verkeerd begrip van de hiervoor bedoelde arbeidsmarktaantekening. De minister heeft in de omstandigheid dat Betonboren-Sloopwerken en Asbestsaneringen de vreemdeling hebben ingeleend via een gecertificeerd uitzendbureau, te weten Personeelsdiensten, aanleiding gezien voor een verdergaande matiging van de hun opgelegde boetes met 25% tot een bedrag van € 4.500,00 onderscheidenlijk € 3.000,00.
5. Appellanten betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister had moeten afzien van boeteoplegging wegens het ontbreken van verwijtbaarheid. Zij voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet op de onjuiste arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling hebben vertrouwd en dat er, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2013 in zaak nr. 201305152/1/V6, geen aanleiding is de boetes wegens die onjuiste arbeidsmarktaantekening met meer dan 50% te matigen. In dit verband wijzen appellanten erop dat zij, anders dan de beboete werkgever in voormelde zaak, inspanningen hebben verricht om overtreding van de Wav te voorkomen. Zo hebben zij voor aanvang van de werkzaamheden een door de vreemdeling overgelegde, ongedateerde verklaring van een medewerker van het UWV Werkbedrijf (hierna: de verklaring van het UWV Werkbedrijf), waaruit volgt dat de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken, ingezien. Ter staving hiervan wijzen appellanten op een e-mail van [directeur] van 29 oktober 2013, een verklaring van [belanghebbende A], de voormalige bedrijfsleider van Personeelsdiensten, van 10 oktober 2014 en een brief van [belanghebbende B], een inlener van Personeelsdiensten, van 4 februari 2015. Appellanten voeren verder aan dat zij voor aanvang van de tewerkstelling het informatiesysteem Suwinet hebben geraadpleegd.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. Het betoog van appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet op de arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling hebben vertrouwd, behoeft geen bespreking. Daartoe is redengevend dat, hoewel de rechtbank de minister aldus heeft gevolgd in zijn ter zitting van de rechtbank ingenomen standpunt dat hij, achteraf gezien, de boetes in zoverre ten onrechte heeft gematigd met 50%, de rechtbank die matiging niettemin in stand heeft gelaten.
5.4. In het kader van de vraag of de boetes verdergaand moeten worden gematigd of op nihil moeten worden gesteld wegens het ontbreken van of een verminderde mate van verwijtbaarheid, is allereerst van belang dat de minister de aan Personeelsdiensten opgelegde boete reeds verdergaand heeft gematigd wegens het volgen van het onder 4 bedoelde Stappenplan en de aan Betonboren-Sloopwerken en Asbestsaneringen opgelegde boetes verdergaand heeft gematigd wegens het inschakelen van een gecertificeerd uitzendbureau. Voor nog verdere matiging of nihilstelling van de boetes bestaat, gelet op het volgende, geen aanleiding.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling de verklaring van het UWV Werkbedrijf en de gegevens uit Suwinet hebben gezien en daarop hebben vertrouwd. Daartoe is redengevend dat uit de boeterapporten en de daarbij gevoegde e-mail van een van de betrokken arbeidsinspecteurs van 1 november 2013 volgt dat de arbeidsinspecteurs het gehele personeelsdossier hebben doorgenomen, zowel digitaal als op papier, maar die verklaring en gegevens niet hebben aangetroffen. Verder heeft [belanghebbende A] verklaard dat hij bij de aanstelling van de vreemdeling in de veronderstelling verkeerde dat het hebben van een geldige verblijfsvergunning en een burgerservicenummer voldoende was om de vreemdeling te laten werken, mede omdat de vreemdeling in het salarissysteem op 'verlonen' kon worden gezet. Ook heeft hij verklaard niet ervan op de hoogte te zijn dat een tewerkstellingsvergunning was vereist. Daarbij heeft hij niet gerefereerd aan de verklaring van het UWV Werkbedrijf of de gegevens uit Suwinet. In een later stadium heeft [belanghebbende A] de verklaring van het UWV Werkbedrijf, die de vreemdeling hem op verzoek van de arbeidsinspecteurs had toegestuurd, aan de arbeidsinspecteurs overgelegd. Ook toen heeft hij niet te kennen gegeven deze voorafgaand aan de tewerkstelling in zijn bezit te hebben gehad en daarop te hebben vertrouwd. Verder wordt in aanmerking genomen dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij de verklaring van het UWV Werkbedrijf alleen aan twee uitzendbureaus, niet zijnde appellanten, heeft getoond. Voorts staat in de onder 5 vermelde e-mail van [directeur] van 29 oktober 2013 dat [belanghebbende A] er niet zeker van is of hij de gegevens uit Suwinet heeft gezien en gekopieerd.
Uit de onder 5 vermelde, later afgelegde verklaring van [belanghebbende A] van 10 oktober 2014 en de brief van [belanghebbende B] van 4 februari 2015 volgt dat appellanten wel op de verklaring van het UWV Werkbedrijf hebben vertrouwd. Nu appellanten geen overtuigende reden hebben gegeven waarom deze andersluidende verklaring en brief als juist moeten worden aanvaard, heeft de rechtbank daarin terecht geen grond gevonden voor een ander oordeel dan waartoe zij is gekomen.
Het betoog faalt.
6. Appellanten betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij zich niet met succes kunnen beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Zij voeren aan dat de minister de aan [belanghebbende B] opgelegde boete heeft herroepen, omdat [belanghebbende B] de expertise van Personeelsdiensten heeft aangewend ter voorkoming van overtreding van de Wav. De minister heeft daarbij in aanmerking genomen dat Personeelsdiensten op haar beurt navraag heeft gedaan bij het UWV Werkbedrijf, waarna het UWV Werkbedrijf heeft bevestigd dat voor de tewerkstelling van de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Appellanten voeren aan dat, nu hieruit volgt dat zij op de verklaring van het UWV Werkbedrijf hebben vertrouwd, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de herroeping van de aan [belanghebbende B] opgelegde boete op een fout van de minister berust, die hij in deze zaken niet hoeft te herhalen.
6.1. Gelet op het onder 5.4 overwogene worden appellanten niet gevolgd in hun betoog dat zij op de verklaring van het UWV Werkbedrijf hebben vertrouwd. Ook anderszins hebben zij geen informatie ingewonnen bij deze instantie. Aan de matiging van de aan [belanghebbende B] opgelegde boete heeft de minister ten grondslag gelegd dat [belanghebbende B] informatie heeft ingewonnen bij [belanghebbende A], die op zijn beurt informatie zou hebben ingewonnen bij het UWV Werkbedrijf. Daargelaten dat het de minister achteraf is gebleken dat dit laatste niet daadwerkelijk is gebeurd, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat deze gevallen aldus niet gelijk zijn. Reeds hierom heeft zij het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel terecht verworpen.
Het betoog faalt.
7. Appellanten betogen verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister van boeteoplegging had moeten afzien wegens hun slechte financiële situatie. Zij wijzen daartoe op de door hen in de bestuurlijke fase overgelegde stukken en voeren aan dat hun zakelijke relaties in de boeteoplegging aanleiding hebben gezien lopende betalingen in te houden. Voorts hebben zij te kennen gegeven de aan hen opgelegde boetes op appellanten te zullen verhalen. Verder heeft de bank te kennen gegeven het vertrouwen in de financiële gezondheid van appellanten op te zeggen en is recentelijk gedwongen verkoop van de ondernemingen aan de orde geweest.
7.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804672/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
7.2. Uit de door appellanten overgelegde financiële gegevens over 2011 tot en met 2014 volgt dat het bedrag van de opgelegde boetes, afgezet tegen de totale kosten van de ondernemingen, zeer gering is. In de besluiten van 20 maart 2014, gehandhaafd bij onderscheiden besluiten van 4 augustus 2014 en besluit van 5 augustus 2014, heeft de minister zich, onder verwijzing naar deze gegevens, op het standpunt gesteld dat appellanten door de opgelegde boetes niet onevenredig worden getroffen. Daarbij heeft de minister in aanmerking genomen dat de door appellanten behaalde resultaten negatief worden beïnvloed door de hoogte van de zogeheten management fee en dat er voldoende ruimte is om de boetes vanuit de management fee te voldoen.
Gelet op het vorenstaande hebben appellanten met de door hen overgelegde gegevens niet aannemelijk gemaakt dat zij door de opgelegde boetes onevenredig worden getroffen. Reeds omdat zij hun stellingen over de gedwongen verkoop van de ondernemingen en de mededelingen van de bank niet hebben gestaafd, is daarin geen grond gelegen voor een ander oordeel. Dat de zakelijke relaties van appellanten in de boeteoplegging aanleiding hebben gezien lopende betalingen in te houden en te kennen hebben gegeven de aan hen opgelegde boetes op appellanten te zullen verhalen, kan appellanten evenmin baten, nu uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 3 juni 2015 in zaak nr. 201407520/1/V6) volgt dat dit in de risicosfeer van appellanten ligt.
Het betoog faalt.
8. Over hetgeen appellanten voor het overige met betrekking tot de hoogte van de boete hebben aangevoerd, overweegt de Afdeling het volgende. Gelet op de uitspraak van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, waarin de Afdeling heeft overwogen dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag niet nader heeft gedifferentieerd, ziet de Afdeling aanleiding om, waar het gaat om de aan Personeelsdiensten en Betonboren-Sloopwerken opgelegde boetes, de minister te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,00, dat de Afdeling als zodanig niet onredelijk heeft bevonden. Het betoog slaagt.
9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank de door Personeelsdiensten en Betonboren-Sloopwerken ingestelde beroepen ongegrond heeft verklaard. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de door Personeelsdiensten en Betonboren-Sloopwerken ingestelde beroepen tegen de op hen betrekking hebbende besluiten van 4 en 5 augustus 2014 gegrond verklaren, die besluiten vernietigen en de op hen betrekking hebbende besluiten van 20 maart 2014 herroepen. Voorts zal de Afdeling zelf in de zaak voorzien door, gelet op het onder 4 en 8 overwogene, de aan Personeelsdiensten opgelegde boete vast te stellen op € 2.000,00 en de aan Betonboren-Sloopwerken opgelegde boete vast te stellen op € 3.000,00.
10. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld. De Afdeling zal bij de veroordeling in de door Personeelsdiensten en Betonboren-Sloopwerken in bezwaar en beroep gemaakte kosten toepassing geven aan artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht met betrekking tot samenhangende zaken en daarbij een wegingsfactor van 1 hanteren, nu het gaat om minder dan vier samenhangende zaken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 maart 2015 in zaken nrs. 14/6640 en 14/6641, waarbij de rechtbank de beroepen van [Personeelsdiensten] en [Betonboren-Sloopwerken] tegen de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 en 5 augustus 2014, kenmerk WBJA/JA-Wav/1.2014.0903.001/bob onderscheidenlijk WBJA/JA-Wav/1.2014.0906.001/bob, ongegrond heeft verklaard;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. verklaart de tegen voormelde besluiten van 4 en 5 augustus 2014 ingestelde beroepen gegrond en vernietigt deze besluiten;
V. herroept de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 maart 2014, kenmerk 071400165/03 onderscheidenlijk 071400166/03;
VI. bepaalt dat de aan [Personeelsdiensten] en [Betonboren-Sloopwerken] opgelegde boetes worden vastgesteld op € 2.000,00 (zegge: tweeduizend euro) onderscheidenlijk € 3.000,00 (zegge: drieduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 4 en 5 augustus 2014;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [Personeelsdiensten] en [Betonboren-Sloopwerken] in verband met de behandeling van de bezwaren, de beroepen en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van in totaal € 2.940,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [Personeelsdiensten] en [Betonboren-Sloopwerken] het door hen betaalde griffierecht van in totaal € 1.153,00 (zegge: elfhonderddrieënvijftig euro) voor de behandeling van de beroepen en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2015
670.