Uitspraak
201503178/1/V6.
Datum uitspraak: 25 november 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 maart 2015 in zaak nr. 14/5079 in het geding tussen:
[wederpartij] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 13 februari 2014 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 4 juli 2014 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 10 maart 2015 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 juli 2014 vernietigd voor zover de boete daarbij is gehandhaafd op € 8.000,00, de boete vastgesteld op € 3.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 4 juli 2014. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 oktober 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennootschap, vertegenwoordigd door [directeur], en [gemachtigde], zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 januari 2014 houdt in dat een vreemdeling van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 1 oktober 2012 voor de vennootschap sloopwerkzaamheden heeft verricht, zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdeling de arbeid via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk heeft verricht, waarbij de vennootschap is aan te merken als opdrachtgever, [bedrijf A] als aannemer en inlener en [bedrijf B] als uitlener.
3. Tussen partijen staat vast dat de vennootschap met de tewerkstelling van de vreemdeling artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de rechtbank de boete terecht heeft vastgesteld op een bedrag van € 3.000,00.
4. De minister betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er geen aanleiding is de boete te matigen. Hij voert aan dat de overtreding de vennootschap volledig valt te verwijten, nu zij heeft nagelaten voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling te verifiëren of deze vergunningplichtig was en zo ja, of het UWV Werkbedrijf een tewerkstellingsvergunning had afgegeven voor de door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden. Dat [bedrijf A] de vreemdeling via een gecertificeerd uitzendbureau heeft ingeleend, noopt volgens de minister niet tot matiging van de boete, reeds omdat [bedrijf A] zelf geen uitzendbureau is. Dat de vreemdeling door een gecertificeerd uitzendbureau is uitgeleend, betekent volgens de minister bovendien niet dat het risico op overtreding van de Wav daardoor per definitie beperkt is. De minister voert voorts aan dat de vreemdeling geen marginale, incidentele arbeid heeft verricht en dat de omstandigheid dat de vennootschap niet eerder de Wav heeft overtreden, evenmin tot matiging noopt.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. De rechtbank heeft aan de matiging van de boete ten grondslag gelegd dat het risico op overtreding van de Wav met betrekking tot de vreemdeling binnen de werkgeversketen beperkt was, nu [bedrijf A] de vreemdeling via een gecertificeerd uitzendbureau heeft ingeleend. De rechtbank heeft voorts in aanmerking genomen dat de vreemdeling slechts gedurende een dag voor de vennootschap heeft gewerkt en dat de vennootschap voor het eerst is beboet wegens overtreding van de Wav.
4.4. Anders dan de minister betoogt, heeft de rechtbank op zich terecht overwogen dat het risico op overtreding van de Wav in dit geval beperkter was dan wanneer [bedrijf A] de vreemdeling niet via een gecertificeerd uitzendbureau zou hebben ingeleend. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat, zoals de toelichting op artikel 10 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 vermeldt, in het kader van de certificering van uitzendbureaus onder meer wordt gecontroleerd of zij de Wav naleven. De minister ziet volgens deze toelichting in het inschakelen van een gecertificeerd uitzendbureau dan ook reden voor matiging van de aan de inlenende werkgever opgelegde boete met 25%.
Het vorenstaande laat echter onverlet dat de enkele omstandigheid dat het risico op overtreding van de Wav in voorkomend geval in zekere zin geringer is doordat de desbetreffende werknemer is uitgeleend door een gecertificeerd uitzendbureau, geen zelfstandige grond voor matiging van de op te leggen boete oplevert. Aan die omstandigheid komt slechts betekenis toe in het licht van de maatregelen die de beboete werkgever heeft getroffen om de overtreding te voorkomen, welke maatregelen aanleiding kunnen vormen tot het aannemen van een verminderde mate van verwijtbaarheid of het geheel ontbreken daarvan. In dit geval heeft de vennootschap zich er niet van vergewist dat [bedrijf A] een gecertificeerd uitzendbureau zou inschakelen. Voorts volgt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van de vennootschap dat zij ook overigens niet is nagegaan of bij de tewerkstelling van de vreemdeling de in de Wav neergelegde voorschriften zouden worden nageleefd. Reeds hierom betoogt de minister terecht dat er in zoverre geen reden is om de aan de vennootschap opgelegde boete te matigen.
De minister betoogt voorts terecht dat de rechtbank ten onrechte van belang heeft geacht dat de vreemdeling slechts gedurende een dag voor de vennootschap heeft gewerkt. De aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden waren aldus niet zodanig beperkt, dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Verder is de omstandigheid dat de vennootschap de Wav niet eerder heeft overtreden, op zichzelf onvoldoende om tot matiging van de boete te kunnen leiden.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd.
6. Over het beroep van de vennootschap tegen het besluit van 4 juli 2014 overweegt de Afdeling dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding.
7. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 4 juli 2014 alsnog ongegrond verklaren.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 maart 2015 in zaak nr. 14/5079;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2015
670.