Uitspraak
201503727/1/V6.
Datum uitspraak: 25 november 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], gevestigd te [plaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 maart 2015 in zaak nr. 14/7303 in het geding tussen:
[appellant sub 1]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 12 mei 2014 heeft de minister [appellant sub 1] een boete opgelegd van € 156.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 september 2014 (hierna: het besluit) heeft de minister, voor zover thans van belang, het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 maart 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit vernietigd voor zover het betreft de daarin opgenomen betalingsregeling. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en de minister ieder hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 1] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 oktober 2015, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door haar directeur, bijgestaan door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.P. Niestern en mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
2. Het door arbeidsinspecteurs van de inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 31 maart 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 26 februari 2013 drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit arbeid hebben verricht als autopoetser voor [appellant sub 1] zonder dat voor deze vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat uit toegezonden schriftelijke bescheiden alsmede een verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van [appellant sub 1] is gebleken dat tijdens de onderzoeksperiode nog vier vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit arbeid voor haar hebben verricht als autopoetser zonder dat voor deze vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
Het hoger beroep van [appellant sub 1]
3. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor Bulgaren in strijd is met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte van Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157). Volgens [appellant sub 1] is Nederland gelet op deze bepaling verplicht om, wat de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van lidstaten boven derdelanders. Nu uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 in zaak nr. 201403638/1/V6 volgt dat voor Japanse vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht niet meer geldt, dient dat ook voor Bulgaarse vreemdelingen te gelden. Gelet op die uitspraak is de opgelegde boete voorts in strijd met punt 14, derde alinea, van Bijlage VI, aldus [appellant sub 1].
De Afdeling heeft de aldus opgeworpen rechtsvragen beantwoord in de uitspraak van 4 november 2015 in zaak nr. 201501899/1/V6. Daaruit volgt dat het betoog faalt.
4. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat, gelet op de eerder in januari en november 2012 opgelegde boetes aan [appellant sub 1] voor overtredingen van de Wav, zij moet worden aangemerkt als recidivist en haar financiële situatie daarom geen gewicht in de schaal legt bij de beoordeling of de opgelegde boete moet worden gematigd.
Volgens [appellant sub 1] komt de herhaalde overtreding van de Wav niet voort uit boos opzet maar uit het vertrouwen dat zij ten onrechte heeft gesteld in het door haar ingeschakelde uitzendbureau en maakt het beleid 'Matiging en/of betalingsregeling omdat u de boete niet kunt betalen (evenredigheidsbeginsel)' (www.inspectieszw.nl), ten onrechte geen onderscheid tussen goedwillende en kwaadwillende recidivisten. Volgens [appellant sub 1] kan zij de boete betalen maar niet binnen drie maandelijkse termijnen, zoals de minister heeft aangeboden in het besluit, en dient de boete daarom te worden gematigd.
4.1. Blijkens een als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 26 februari 2013 heeft de directeur van [appellant sub 1], [directeur], tegenover de arbeidsinspecteurs verklaard dat hij een procedure heeft aangespannen tegen de twee eerder aan [appellant sub 1] opgelegde boetes voor overtreding van de Wav, dat hij van mening is in zijn recht te staan, dat hij daarom doorgaat met het tewerkstellen van Bulgaren zonder te beschikken over tewerkstellingsvergunningen en dat de tijdens de controle aangetroffen tewerkgestelde Bulgaren op dezelfde voorwaarden werken als de vreemdelingen die zijn aangetroffen tijdens de vorige controle. Gelet hierop kan [appellant sub 1] niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij als werkgever te goeder trouw heeft gehandeld. Reeds hierom kan haar stelling dat de minister bij matiging en het toekennen van een betalingsregeling ten onrechte geen onderscheid maakt tussen goedwillende en kwaadwillende recidivisten, haar niet baten.
Het betoog faalt in zoverre.
4.2. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat, zoals de minister ter zitting ook heeft aangevoerd, het in de bijlage behorende bij artikel 1 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015 opgenomen boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2 van Pro de Wav bij besluit van 15 oktober 2015 (Stcrt. 2015, 36169) is verlaagd van € 12.000,00 naar € 8.000,00. Ingevolge artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is dat boetenormbedrag van toepassing op de in deze procedure aan de orde zijnde overtredingen. Een wegens die verlaging toepaste correctie van de aan [appellant sub 1] opgelegde boete leidt tot een boetebedrag van € 108.000,00.
De door [appellant sub 1] overgelegde financiële stukken hebben alleen betrekking op de jaren 2012 en 2013 en bevatten verder slechts prognoses. Volgens een door [appellant sub 1] in bezwaar overgelegde brief van haar boekhouder zijn in jaren 2011 tot en met 2013 aanzienlijke winsten behaald. Uit de verstrekte financiële gegevens kan niet worden afgeleid dat [appellant sub 1] de gecorrigeerde boete niet binnen de door de minister geboden betalingstermijn kan voldoen.
Het betoog slaagt voor zover het betreft het toe te passen boetenormbedrag en faalt voor het overige.
Het hoger beroep van de minister
5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het beleid 'Matigen en/of betalingsregeling omdat u de boete niet kunt betalen (evenredigheidsbeginsel)' de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat, voor zover daarin is voorzien in een betalingsregeling van 120 maanden voor zogenoemde 'first-offenders' en 3 maanden voor recidivisten, nu het verschil in termijnen uitzonderlijk groot is en voor recidivisten een boetenorm van 200% geldt waarvan reeds een afschrikwekkende werking uitgaat. Volgens de minister doet toekenning van een langlopende betalingsregeling afbreuk aan de mogelijkheid om op te treden tegen een ernstige overtreding van de Wav.
5.1. Zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen heeft [appellant sub 1] niet aannemelijk gemaakt dat zij de gecorrigeerde boete niet binnen de door de minister geboden betalingstermijn kan voldoen. Reeds hierom is de door de minister in het besluit geboden betalingstermijn in dit geval niet kennelijk onredelijk. De rechtbank heeft daarin ten onrechte aanleiding gevonden het besluit in zoverre te vernietigen.
Het betoog slaagt.
6. De hoger beroepen zijn gegrond. De rechtbank heeft weliswaar het beroep terecht gegrond
verklaard maar ten onrechte het besluit vernietigd wat betreft de daarin opgenomen betalingsregeling. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het besluit vernietigen voor zover het de hoogte van de boete betreft en het besluit van 12 mei 2014 in zoverre herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien en de boete vaststellen op € 108.000,00.
7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de hoger beroepen van [appellant sub 1] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 maart 2015 in zaak nr. 14/7303 voor zover daarbij het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 september 2014, kenmerk WBJA/JA WAV/1.2014.1207.001.bob, is vernietigd voor zover het betreft de daarin opgenomen betalingsregeling;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. vernietigt voormeld besluit van 29 september 2014, voor zover de minister daarbij de hoogte van de aan [appellant sub 1] opgelegde boete heeft gehandhaafd;
V. herroept het besluit van 12 mei 2014, kenmerk 071401663/03, in zoverre;
VI. stelt de aan [appellant sub 1] opgelegde boete vast op € 108.000,00 (zegge: honderdachtduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het door haar ingestelde hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant sub 1] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Willems
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2015
412.